【案情】

    黎某于2010年7月与某销售公司签订为期五年的劳动合同，合同约定试用期为三个月，试用期内月工资为1800元，试用期满后，保底工资为1800元，业务提成为销售额的2%。一开始黎某业绩平平，经过一段时间的磨砺，黎某是越干越顺手，业绩直线上升，近来月入均过万元。正当黎某春风得意，想大干一场的时侯，2013年9月3日，黎某因交通事故受伤。2014年1月，黎某经鉴定为伤残十级，误工期评定为90日。肁事车主胡某已投保交强险和商业险，对赔偿没有什么意见，可保险公司却提出黎某的业务提成不属于固定收入，应按上一年度职工平均工资计算误工费，最多也只能按黎某近三年的平均收入计算。

    调解无效后，2014年3月，黎某提起了诉讼。审理中，黎某提交了其自2010年7月至事故发生时的工资清单以及纳税凭证，对黎某提交的证据，保险公司和胡某无异议。根据黎某提交的工资清单，近三年的平均收入为3583元，事故发生前上一个月的收入为17820元，事故发生前12个月的平均收入为11269元。

    【分歧】

    第一种意见，业务提成具有一定的浮动性和不确定性，不属于固定收入，应按其最近三年的平均收入计算误工费。

    第二种意见，业务提成属于工资，其来源固定，虽然具有一定的浮动性和不确定性，参照《工伤保险条例》第六十四条规定，按事故前12个月予以平均，仍应属于固定收入。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    首先，《人身损害赔偿解释》第二十条改变了原《道路交通事故处理办法》关于误工损失不高于当地平均工资三倍的限制，采纳了完全赔偿原则，主张权利人有多少“固定收入”损失，义务人就应当赔偿多少。且在赔偿数额的确定上，采递进的方式，即有固定收入的，按实际减少的收入计算；无固定收入的，按最近三年平均收入计算；不能证明最近三年平均收入的，按受诉法院上一年职工平均工资计算。解释虽然没有明确固定收入的概念和范围，但通说认为签订了劳动合同的工资收入为固定收入。

    其次，《劳动法》第四十七条规定：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。也就是说法律赋予了企业可以根据自身特点在法律允许的范围内自主设定本企业的工资分配方式。劳动部《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第53条的规定，工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。第六条规定：“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：（一）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；（二）按工作任务包干方法支付给个人的工资；（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。为了提高企业员工，不少企业利用《劳动法》赋予自己的权利，实行劳动报酬与劳动绩效相挂钩的绩效工资。因此基本工资加业务提成是工资分配发放形式之一，这种工资发放形式不仅是合法的，而且也对劳动者起到激励作用。

    最后，由于以业务提成虽然属于工资，但确实具有一定的浮动性和不确定性，如何选择一个作为侵权损害赔偿误工费赔偿的基准，在最高人民法院未作出司法解释之前，笔者认为参照《工伤保险条例》第六十四条规定（别除其限额规定）为宜，因为工伤与事故伤害除了赔偿主体不同外，具有一定的可比性。《工伤保险条例》第六十四条规定：本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额；本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。

    （作者单位：江西省乐平市人民法院）