法官是指依照法律规定的程序产生，在司法机关中依法行使国家审判权的审判人员，是司法权的执行者。在司法实务中，无论是刑事审判、行政审判，还是民事审判，在事实方面及法律适用等方面都离不开法官的自由裁量权。因为只有其正确行使自由裁量权，才能确保司法的公正。合同纠纷案件是民事审判的重要区域和地带，法官对其自由裁量的深度与广度较其他案件都有过之而无不及。因合同纠纷案件的自由裁量内容丰富，进行全面的分析论述笔者力所不及。本文笔者着重探讨合同纠纷案件中法官对事实认定方面自由裁量范围、现状以及如何正确行使自由裁量权等问题，以期引起司法界充分重视自由裁量权的正确行使，促进社会更加公平正义。

    一、合同纠纷案件法官对事实认定自由裁量权的范围

    关于自由裁量权，根据《牛津法律大辞典》的解释：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种规定在当时的情况下应是正义、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或者责任，确保其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”[1]我国学界从不同的角度对自由裁量权有不同的界定和描述，但笔者还是比较赞同来自法律实务界对自由裁量权进行的界定：“法官对自由裁量权是指法官或者审判组织在处理案件过程中，根据法律的原则、规则，运用自身经验和法律良知，充分发挥主观能动性进行逻辑推理，对案件事实进行相对自由的判断，并对法律进行相对自由的选择，从而做出合理准确的判决的权力，其目的是化解社会矛盾，实现公平正义。”[2]由此看来，法官自由裁量权的要素是：目的是更好地化解社会矛盾，实现公平正义；自由裁量的内容是案件事实和法律适用；自由裁量是相对的，要根据法律原则和规则，要符合逻辑推理和法律良知等。根据上述观点，可以给合同案件中法官自由裁量权进行如下的界定和描述：法官在审理合同纠纷案件中根据法律的原则、规则、法律良知以及逻辑推理，对事实认定和法律适用进行自由裁量，从而化解当事人之间的合同纠纷，对合同当事人之间的权利和义务进行正义的界定和分配。

    合同纠纷案件审判中法官自由裁量权包括对事实认定的自由裁量权和法律适用的自由裁量权，就对事实认定的自由裁量来说，其具体体现是在认定事实阶段对证据的审查判断上，即对证据的自由裁量。其主要表现在：

    （一）举证责任分配的自由裁量。举证责任是指当事人提供证据证明有利于自己的主张以及不能证明时而使事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人需要承担不利于己的一种法律责任。应当说，《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）对举证责任的规定是比较明确的，除了规定了“谁主张，谁举证”的原则外，还规定了“举证责任倒置”的具体案件，尤其是对合同纠纷案件明确规定了“主张合同成立并生效的一方当事人对合同的订立和生效承担举证责任；主张合同变更、解除、终止、撤消的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任（《证据规定》第5条）”等。这样的规定，看来不需要有什么自由裁量权，但司法实务中还是存在自由裁量的。

    例如，最高人民法院原副院长万鄂湘就曾讲到这样一个案件：原告以买了被告有质量问题的大米而将被告某超市告上法庭，并提供了被告出具的发票和权威检验机构关于大米质量不合格的鉴定结论作为证据，但被告不承认是其超市销售的大米，提出原告还必须证明其送检的大米是从超市大米中抽的样，而不是从其他地方调包来的。因为原告对此无法举证，结果输了官司。[3]万鄂湘针对有人对该案判决结果的质疑，提出为什么不让被告举证的意见分析认为：“其实被告并没有提出新的主张，只是认为支持原告的主张的关键证据有不充分的地方。如果这个关键环节不证明清楚，所有卖大米的超市都有可能成为被告。”[4]我们当然相信这是审判案件的法官的意见。但和这件大米质量纠纷类似案件的塑料桶买卖质量纠纷案件却是相反的判决结果。该案基本情况是：上海惠日化公司（以下简称A公司）向上海山鑫塑胶公司（以下简称B 公司）购买2.5升液体黄塑料桶，但未签书面合同。截止到1999年12月15日，B 公司共向A公司供应桶21340套，A公司应付款为42680元。次年4月，A公司以从B 公司购买的黄塑料桶为容器装的洗洁精因桶体开裂致洗洁精外溢，致一配货中心退货5560桶洗洁精，造成A公司经济损失15667.20元，要求B 公司赔偿未果后向法院起诉，诉请法院判令B 公司收回不合格黄塑料桶21340套并承担赔偿责任。B 公司以该塑料桶系通用产品，生产厂家非其一家为由进行抗辩。在审理中，法院委托了上海市质量检验协会对争议的2.5升黄塑料桶进行抽样质量鉴定，鉴定结论为不合格产品。法院最后判被告B 公司败诉。其理由是要求原告A公司举证证明有质量问题的黄塑料桶是被告B 公司提供的客观上极为困难，而被告B 公司相比A公司则容易得多，事实的举证主责任应当分配给被告，由被告承担不利的诉讼后果。[5]

    两件类似的买卖合同质量纠纷案件就是因为举证责任分配的不同导致了截然不同的判决结果。在一般人看来，像“谁主张，谁举证”这样比较明确的规定，但基于法官不同的认识都会有自己的自由裁量，尤其“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任承担（《证据规定》第5条）”这样明确赋予法官自由裁量权的规定，其对最终判决结果的影响就更自不待言了。

    （二）判断证据之证据能力即合法性的自由裁量。证据能力，是指证据材料进入诉讼并作为定案根据的资格和条件，即证据的合法性问题。关于证据的合法性问题，《证据规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定事实的证据。”其实，这里说的“侵害他人合法权益”和“违反法律禁止性规定”是同一个问题，侵害他人合法权益一定就是违反法律禁止性规定的；反过来，违反了法律的禁止性规定也一定是因为侵犯了他人的合法权益的。这个问题看似简单，实际也是很复杂的。例如，甲男与乙女曾经是情人，甲男经营一间茶叶店，因甲男涉嫌犯罪被司法机关羁押四个月，在甲男被羁押期间由乙女经营甲男的这间茶业店。甲男被解除羁押后，乙女提出于甲男分手。但二人对乙女经营茶业店四个月的营利情况发生巨大分歧，甲男认为，根据乙女销售出去的店内所存的茶叶数量，按市场最低的价格也要在10万元左右，而乙女则认为数量没有甲男说的那么多，质量也没有那么好，而实际上只卖了4万元。在协商不成的情况下，因为甲男知道乙女有记日记的习惯，便在一天下午乘乙女不在家，利用事先配好的房门锁的钥匙打开房门，在乙女的箱子里找出乙女的日记，将那四个月茶叶经营的日记（记载了每天销售茶叶的数量和价格，共计16万余元）全都撕下来，然后告诉乙女并要求乙女按记载的数量还钱，乙女不同意并报了警，警方以是民事纠纷为由而不予理会。后来甲男起诉，要求乙女归还不当得利14万元（扣除每月给乙女的劳动报酬5000元）。甲男提供的证据就是他偷撕来的乙女对茶业的销售的日记记载。本案如果认定甲男的证据合法，则甲男胜诉；而认定其证据不合法，则甲男败诉。类似的情况不同的法官肯定会有不同的认识，两种情况在司法实践中都可以找到相关例证。

    （三）适用证明标准的自由裁量。证明标准也就是对案件事实的证明程度，即事实的证明达到了什么程度才能在法律上认定该事实为真。《证据规定》第73条确定了“高度盖然性”的民事诉讼证明标准，即“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方的证据，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的表述。“高度盖然性”的证明标准明显是一个弹性的标准，在具体案件中如何把握确实是一个有很大难度的问题。在具体的司法实践中，经常表现为两个方面：一是以“高度盖然性”是最低标准，以不放弃对客观真实的追求为由而不认定当事人主张的事实为真；另一种是虽然有一定的“盖然性”，但并没有达到“高度盖然性”，即认为该事实为真。适用证明标准的自由裁量在司法实践中是最为常见的。笔者还认为，根据“日常生活经验法则”推定的事实也属于“高度盖然性”的民事诉讼证明标准一种特殊情形，当然这里的判断主要表现为对“日常生活经验法则”的判断了，即只要该“日常生活经验法则”的发生或者出现有“高度盖然性”，就可以认定该事实为真了。例如，在具有广泛影响的“彭宇案”中，一审判案法官认定被告彭宇撞倒了原告的一个重要理由就是“日常生活经验”，认为：“如果被告是见勇为做好事，更符合实际的做法是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，国家社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。[6]”“彭宇案”之所以受到公众的不满和持续的批评，就在于法官心目中所谓的“日常生活经验”的认识出现了问题，与公众心目中的“日常生活经验”发生矛盾和距离。因为做好事的人，是首先抓住撞倒人的人还是首先将被撞倒的人扶起来，在公众的“日常生活经验”中前者并不具有“高度盖然性”；在被撞倒的人的家人到达后，做好事的人是在言明事实经过后离开还是随同其家人一起将被撞倒的人送往医院，在公众的“日常生活经验”中前者也并不具有“高度盖然性”。由于其依据的“日常生活经验”有问题，所以，认定该事实有“高度盖然性”当然也就有问题，或者更直接地说，认定该事实为真也就有问题了。

    最后还要明确不需要自由裁量的证据和事实。主要是《证据规定》第8条个第9条的规定，通常被称为正式承认、司法认知和推定。正式承认即《证据规定》第8条规定，即“一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证。但涉及身份关系的除外。”“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定，视为对该项事实的承认。”既然对方当事人承认了该事实，尽管法官内心还存在若干合理怀疑，也要尊重和认定该事实为真。

    司法认知和推定即《证据规定》第9条的规定，诉讼过程中，众所周知的事实、自然规律及定理、根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实、已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实、已为仲裁结构裁决所确认的事实、已为有效公证明文书所证明的事实等六种事实为当事人无须举证证明的事实。笔者认为，除了“根据已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”需要法官自由裁量外（在前文已经谈到需要法官的自由裁量问题），其他都不需要法官的自由裁量，例如，一方当事人已经拿出了认定该事实的判决书，法官就可以直接予以认定该事实为真。司法认知是指：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实、已为仲裁结构裁决所确认的事实、已为有效公证明文书所证明的事实。这些事实已经被司法机关认定了一次，无须再做重复的认定。而众所周知的事实、自然规律及定理当然要推定它们是真实的。根据法律规定能推定出的另一事实，例如《侵权责任法》第58条关于医疗机构有过错的推定，只要是医疗机构“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料”的即可以认定医疗机构有过错，法官对此也没有自由裁量的余地。

    二、合同案件民事审判中法官对事实认定自由裁量的实然状况

    准确、全面了解合同案件民事审判中法官对事实认定自由裁量的实然状况是正确分析研究法官对事实认定自由裁量的重要前提和基础。前面虽然提到一些关于法官在合同案件中对事实认定自由裁量的实际状况，但这里再通过几个实际案例进一步了解一下合同纠纷案件中法官对事实认定自由裁量的实然状况。

    案例一，邓某诉林某委托合同纠纷案[7]。邓某诉称，林某系其事务助理，其在被羁押前承包完成了两处装饰装修工程，但没有全部收到承包款。2007年8月，自己因涉嫌犯罪被羁押后判刑，并于2010年2月被释放。在其被羁押期间，林某代为取了两项装饰装修工程共计499747元，并对该两项工程支付的款项112921元，余款被告林某拒不返还，故诉至法院请求判令被告返还。邓某提供的主要证据是林某日记中对上述两项工程收付款的记载（是未经过林某同意偷撕下去的）。林某辩称，其于邓某自2007年开始以夫妻名义同居生活，于2010年3月分手。该两项工程是二人共同承包的，只是用了邓某的名义。因而在邓某被羁押期间虽然没有给原告出任何手续费，工程的发包方还是认被告的，被告代签原告的名字即可领出款项来，被告在购买材料以及到现场管理方面都有参与，才可能发生工人和材料供应商找被告要钱的情形。另外，原告是以盗窃的形式获得的工程款支付的记载的，这种非法获得的证据是无效的。而且有些记载并不准确，实际并没有收到的款项也进行了记载。被告林某还提供了其记载的在邓某被羁押期间请人吃饭找人为邓某的事帮忙的花消以及到监狱看望邓某的花消，共计22万余元。被告还找了两名证人出庭作证证明其与原告以夫妻名义同居的事实。一审法院认定了二人以夫妻名义同居的事实，但以二人未办理结婚登记手续，也没有合同约定，因而被告主张工程共同承包没有事实和法律依据。认定委托代理关系成立，被告林某代收的款项应当转交给委托人。判决支持了原告林某的诉讼请求。林某不服上诉，二审法院驳回上诉，维持原判[8]。在一、二审审理期间林某都提出测慌的请求，但法院没有理会。

    案例二[9]，原告福州市的市民刘某诉称：2009年1月15日， 被告陈某以急需资金周转为由，向我借款10万元。当天，我就通过中国工商银行，向陈某银行户头转帐10万元。多次催促，陈某一直推托不还，因而诉讼到法院。刘某提供了其偷录的和陈某对话的录音和银行的汇款凭证，以证明10万元借贷关系的存在。在法庭审理中，被告陈某否认录音中有他的声音。福州市仓山区法院审理认为，仅凭汇款凭证和对话的录音，不足以认定双方存在借贷关系，因此判决驳回原告刘某的诉求。刘某上诉后，福州市中级法院审理认为，银行的单据仅能证明刘某向陈某汇出了10万元钱，但不能证明这笔钱是借款。至于刘某机提交的录音，是刘某单方制作的，既无法确定谈话的时间、地点，也不能证明对话双方中有陈某。因此，判决驳回上诉，维持原判。

    案例三[10]，2009年11月9日中午11时22分，乘客江虹匆匆赶到上海虹桥机场，欲搭乘12时起飞的南航航班飞往深圳。可是工作人员告诉她，登机手续须提前45分钟办理，现已超时间了。由于所持机票注明“不得签转”，江虹只得重新买票乘其他航班，为此花1070元。江虹认为，由于机票上未写明办理登机手续的时间，南航侵犯了自己的知情权，今年2月，江虹向长宁区法院起诉，要求赔偿机票款1070元。法院认为，“航班起飞前30分（上海45分）停办登机手续”作为顾客须知，已逐渐成为生活常识，所以，航空公司不应承担责任，判决驳回了原告江虹的诉讼请求。

    案例四[11]，2004年10月8日，家住大庆市让胡路区的市民张萍委托大庆市某房产经纪公司，让其代为购房。当日下午，这家公司为张萍联系到了位于大庆市让胡路区某小区的一处使用面积为58平方米的房源。张萍说，买二手房，她最怕房子里面死过人，尤其是非正常死亡的，所以她就向房产经纪公司咨询，那名工作人员说绝对没有这样的事情。没过几天，张萍在中介的帮助下与房主高重办理了买房手续。张萍准备装修一下房屋，希望在年前能入住，然而在她打扫房屋时，一位知情人向她透露，在高重之前，这所房子的阳台上吊死过一个女的，就一直没有人住。后来，高重没出什么钱，就用一套小房换了这套住房，高重买到手后，也没入住。知道此消息后，张萍以售房时故意隐瞒真实情况，属欺诈行为，并且给她身心带来巨大伤害为由，将高重和房产经纪公司告上法庭。经法院审理后认为原、被告在平等自愿的基础上签订的房屋买卖合同是双方当事人真实意思的体现，合法有效，高重在售房过程中故意隐瞒了房屋内曾有非正常死亡的事实，依据价值规律，该房虽然在实物形态上没有受损，但依据人们的现实观念，房屋会因购买者讳避而贬值，因此高重主观有过错构成侵权，并且返还房款42000元。

    案例五[12]，原告福建省武夷山旅行社与被告福建省海外旅游实业总公司于2011年4月20日订立《中国公民出境旅游合同》，约定由被告组织和带领原告方吴某等11名游客（家住建阳市）在4月22日上午9时30分在厦门高崎机场飞往荷兰等欧洲国家进行13日游，5月4日回到厦门机场结束行程。合同订立后，原告按约定交了团费并到达厦门高崎机场，但被告直到两天后才通知原告旅游不能，11名游客只好返回建阳市。该团11名游客中的吴某为原告方副总经理负责带队兼导游。之后，原告与10名游客分别达成赔偿协议，共赔偿10名游客74400元，并退回了10名游客支付给原告的20000元团费（每人2000元）。因原、被告双方不能就赔偿问题协商解决，原告诉讼到福州市鼓楼区法院，要求被告赔偿因违约给原告造成的交通、住宿等直接经济损失53908.50元，赔偿10名游客的误工经营损失以及原告的经营损失共计10万元（其中10名游客误工经营损失74400元，原告的经营损失20000元，其余5600元为宣传、劳务等支出）。经过福州市鼓楼区法院和福州市中级法院两审审理，判决支持了原告要求被告赔偿因违约给原告造成的交通、住宿等直接经济损失53908.50元的请求，但对原告与10名游客达成的《赔偿协议》赔偿的74400元的请求，终审判决中以原告“未能提供其已实际支付上述赔偿款的相关证据，武夷山旅行社可待实际损失赔付后再行主张”为由驳回了这部分请求。接到该案的终审判决后，原告即向10名游客支付了在《赔偿协议》中约定的款项并要求游客出具了收条，同时也要求10名游客出具了每人退回交付给原告的2000元团费的收条。其后，原告以此为证据，又一次起诉到福州市鼓楼区法院，要求被告赔偿赔偿10名游客的误工经营损失以及原告的经营损失共计99400元（游客误工经营损失74400元，原告的经营损失20000元，宣传、劳务等支出5000元）。法院在审理期间，用电话联系了部分游客，均确认收到了赔偿协议中的赔偿款及所退团费。但判决却驳回了原告的诉讼请求。其理由是：游客损失74400元，根据《赔偿协议》该损失含游客办理护照及准备签证资料的误工损失。本院认为，办理护照、签证是出国旅游前的必须准备，游客实际办理取得了护照、签证，不存在误工事由，故本院对误工费损失不予支持。原告不具备涉外旅游业务许可资质，故对可得利益20000元损失不予支持，宣传、劳务等支出5000元因没有提供证据不予支持。

    三、合同纠纷案件民事审判中法官对事实认定自由裁量的思考

    在前面两个部分，笔者罗列了若干个合同纠纷案件民事审判中法官对事实认定自由裁量的实际案例，如果把合同纠纷案件中法官对事实认定自由裁量比喻成一棵茂密大树的树叶的话，上述几个案例也仅仅可以算作是其中的一片树叶。笔者也只能是根据这片“树叶”中所反映出的问题以及解决问题进行思考。

    合同纠纷案件中法官对事实认定自由裁量，当然是尽力追求客观真实，在尽力追求客观真实不及的情况下，也要达到“高度盖然性”。没有达到“高度盖然性”即认为事实为真是错误的；而在达到了“高度盖然性”仍然不认为事实为真，也同样是错误的。以此为标准，我们看在第二部分列举的五个案例。在案例一中，涉及原、被告双方到底是什么关系，是委托代理关系还是共同承包关系，抑或是无因管理关系？原告邓某偷撕被告林某日记记载能否作为证据即证据合法性如何？关于委托合同关系除原告自己主张外，没有其他任何证据，很明显认定为委托合同关系达不到“高度盖然性”的。而认定是合伙关系却是有“高度盖然性”性的，除了双方是以夫妻名义同居这层关系外，原告在起诉时故意隐瞒这一事实也是认定双方是否属于代理关系的一个事实，还因为工程的发包方、材料的供应商以及实际施工的工人在没有取得原告允诺的情况下，同意被告以原告的名义领工程款，材料的供应商以及实际施工的工人都主动找或者是被告主动找他们结算和支付材料费和劳动报酬的事实。原告邓某偷撕被告日记确实是不够正当的，但从维护自身合法权益角度说，是否认定其合法合法性确实是颇费思量的。笔者认为，认定也可以，这一记载毕竟是对双方合伙工程收支的记载，但同样的记载的被告对原告支出的内容不予认定就没有任何道理了。再退一步说，即使是委托代理，怎么就一定是无偿代理呢？原告既然不承认是以夫妻名义的同居关系，而认为被告是其事务助理，什么关系才可能是无偿的事务助理，完全是说不通的。

    在案例二中，法官其实是以原告的证据没有达到“高度盖然性”来回避原告提交的录音证据的合法性的。原告刘某提供了向被告陈某汇出了10万元钱的银行汇款凭证，且又提供了原告偷录的原、被告双方就这笔钱是借款的谈话录音。法院以被告否认录音中有自己的声音，该录音不能证明对话双方中有陈某，因而不能证明该笔款项为借款。既然判决中没有否认该录音证据是非法的，则就是合法的证据。该证据与10万元钱的银行汇款凭证结合就可以认定达到了“高度盖然性”。如果对方否认，这就如同被告否认借条是自己所写的是属于同样的情形，应当由被告提供证据证明，可以要求对声音及录制时间进行鉴定等。类似情况是不能要求原告提供证据证明的，如果不是要求被告进一步举证，此类情况原告事实上是没有办法进一步证明是录的就是被告或由被告所写的。该案实际上是以原告举证不足来否认原告提供的录音证据的合法性的，所以文章作者将题目写为“偷录的电话  法庭不予采信”。

    在案例三中，法院关于“航班起飞前30分（上海45分）停办登机手续”作为顾客须知，已逐渐成为生活常识”的认定显然是错误的，在我国航空客运还不能达到大众出行的15%，即还不属于是大众交通工具，航班起飞前30分停办登机手续不可能成为人们的“生活常识”，而与其他各地机场不同的上海机场规定的在“航班起飞前45分停办登机手续”就更不可能是人们的“生活常识”了。

    在案例四中，购买房屋用于居住的，而原告最担心买到的是死过人的房屋，尤其是非正常死亡，张萍以售房时故意隐瞒真实情况，属欺诈行为，并且给她身心带来巨大伤害，为此原告要求返还房款的案件，显然也是一个生活常识问题。因为谁也不愿意花同等的价钱买一个死过人尤其是吊死这种不正常死亡在房屋内的，二审判决支持当事人要求赔偿的请求是正确的。

    在案例五中，法院以该74400元损失包含游客办理护照、签证是旅游的必要准备，不存在误工损失的观点是明显错误的。办理护照、签证当然是旅游的必要准备，如果旅游成功，当然不能算是损失，也没有人会要求旅行社赔偿。而问题是没有旅游成功，办理护照等行为则成为无用功，而这无用功发生的原因又是被上诉人的违约行为所导致，怎么不算损失呢？另外，10名游客在厦门等待的两天以及建阳至武夷山至厦门的往返时间就更明显是因为被告违约而导致的误工了。另外，原告所进行的将涉外旅游的游客介绍给被告，其本身并不是进行涉外旅游的业务，这既是旅游行业的通常做法，也已经为发生法律效力的判决所确认，其由此产生的经营损失当然应当得到赔偿。5000元的宣传、劳务等损失法院以无证据证明不予支持也是错误的。既然完成了由10名游客参加的旅游团并派人带队达到厦门的事实，完全可以推定所花费的宣传、劳务支出的事实。根据《证据规定》第9条关于“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出另一事实”当事人无需举证证明的规定，完全可以认定上诉人的这5000元支出是存在的。

    对同纠纷案件民事审判中法官对事实认定自由裁量存在的问题是明显的，质量是不高的，基本没有什么规则可循。接下来的问题便是找出存在问题的原因及克服问题的办法。根据笔者的认识，主要把握好有以下几点：

    首先是从思想和组织上要高度重视对事实的认定。同纠纷案件民事审判中法官对事实认定自由裁量，即查明事实的裁判，同适用法律的裁判同等重要甚至是更为重要。因为事实认定错误，裁判结果必定是错误的。但长期以来，司法实践中重视依法裁判而忽视查明事实，这在我国第一部由第一线资深法官即上海市高级人民法院组织的资深法官编著的《民事证据规则应用》一书中进行了中肯的分析：“大多数裁判文书仅对法律适用方面的内容进行分析，很少涉及对证据认定的意见。一般法律应用方面的研究论文章也主要是关于法律适用上的问题，对具体案件的证据认定进行分析研究的文章则较为少见。长期以来对证据分析训练的缺乏，严重影响了法官对证据规则的理解和运用能力的提高。[13]”还有像在司法实务界和理论界都有广泛影响的最高人民法院主办编辑的《最高人民法院公报》、最高人民法院民事审判庭编著的《民事审判指导与参考》（法律出版社出版），最高人民法院应用研究所编著的月刊《人民法院案例选》（中国法制出版社出版）都很少有关于分析对合同纠纷案件民事审判中法官对事实认定自由裁量得失方面的案例和论文。更是不见类似于有《规范法官量刑中的自由裁量权指导意见》这样规范法官对事实认定自由裁量的东西。基本上是任由法官自作主张。如果能把这个问题重视起来，例如，上述三种刊物多刊登在证据认定方面正反两方面的案例和文章，结合实际开展一些关于证据认定方面自由裁量权的指导意见等，则一定会对证据认定方面的自由裁量有积极作用。无论什么事情，只要重视了，研究了，督促检查了，就会逐渐好起来的。还有就是要尽量穷尽对事实的认定途径和方法，例如在案例一中被告极力主张测慌鉴定，法院就应当允许，即使一方不同意，也可以作为认定事实的一种参考。

    其次是加强判决书的说理和公开审判制度。法院的判决书说理性差是由来已久的老大难问题，尤其是在认定事实方面的说理更是极为简单。上述案例一和案例五判决书对事实的认定都是概括性的，较为简单。如在案例五中，法院认为不应当赔偿游客误工损失的74400元，不应当赔偿可得利益损失20000元以及不应当赔偿宣传、劳务等损失5000元仅仅使用了700多字。至于原告方提出的赔偿理由，法院置之不理，不做相应回应。另外，笔者还认为公开审判制度仅仅限定在允许公民自由旁听还不够，还应当做到除依法不公开外审判外裁判文书实行全部上网，尽可能进行庭审直播录播，尽可能邀请人大政府参与旁听，尽可能地做到审判流程和执行信息公开，如此方能够做到更大程度的公开，更好更有效地形成对审判法官的监督。笔者就时常听同行的人说，“彭宇案”的公开就形成了对法官自由裁量尤其是对事实认定自由裁量的监督。其实，类似于“彭宇案”这样的事实认定绝非是个别，所不同的是没有经过公开而已。笔者相信，上述案例一和案例五这两个案例如果在网上公开，和“彭宇案”事实的认定也同样会引起很大反响。各级法院也应当欢迎和支持法官对自己的审判进行公开，这样有利于督促法官认真和慎重行事。

    最后是要加强监督和对错案的纠正。习近平总书记曾指出：“努力让人民群众在每一件司法案件中都感受到公平能正义。[14]”，近一段时间以来，法院系统纠正了一系列刑事错案，但这并没有减损司法机关的威信，反而有助于提高司法机关的威信。其实，对法院民事审判有些了解的人都很清楚，民事案件数量之大，而目前法官素质和能力良莠不齐，相对来说民事案件错案绝不会少与刑事错案，但对包括合同纠纷在内的民事错案并没有引起高度的重视，甚至出现多个别基层法院审委会专为刑事案件服务和把关，只有在当事人“闹”的厉害的情况下才引起一定的重视。另外，在实践中，民事案件申请再审和申诉也是较为不易或很困难。因此，笔者认为如果检察机关和上级法院如果也能像重视刑事错案这样重视民事错案，认真纠正一些民事错案，这不但会使人民群众在每一件司法案件中都感受到公平能正义，而且更重要的是使审判法官在以后的民事案件审理中重视起来，以最大限度地减少或者杜绝错案尤其是像“彭宇案”这样在认定事实方面错的离谱的错案的产生，确保社会公平正义。

    【参考文献】

    [1] [英]戴维．M．沃克:《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所编译，光明日报出版社1988年版，第261页。

    [2] 沈志先主编：《法官自由裁量权精义》，法律出版社2011年版，第6页。

    [3]、 [4] 万鄂湘：当代司法制度与司法公正，载《最高人民法院公报》2001年第6期第199——206页。

    [5] 杨路、鞠晓红：从一起合同纠纷案看民事诉讼举证责任的分配，载《法学》2003年第11期第123——128页。

    [6] “2007年度十大影响性诉讼”，载《南方周末》2008年1月9日第3版。

    [7] 参见福建省武夷山市人民法院民事判决书（2011）武民初字第71号。

    [8] 参见福建省南平市中级人民法院民事判决书（2011）南民终字第832号。

    [9] 参见涂明、黄建平：偷录的电话  法庭不予采信，《海峡都市报》2012年11月14日A20版。

    [10] 参见章伟秋、袁玮：由登机截止时间引发的官司，《文摘报》2010年5月4日第3版。

    [11]参见常淑静：民俗习惯在我国民事审判中的运用，《中国审判》2010年第3期第80——82页。

    [12] 大庆“凶宅”索赔纠纷引争议

    [13] 参见沈志先主编：《民事证据规则应用》，法律出版社2010年版，第114页、134—135页。

    [14] 转引自黄亚英：“司法公正”不等于“客观公正”，《法制日报》2013年6月5日第12版。

    （作者单位：黑龙江省大庆市高新技术开发区人民法院）