【摘要】：随着我国社会主义市场经济的不断发展,作为市场经济重要参与主体之一的公司也在其中发挥着重要的作用。公司资本是公司财产的重要组成部分,也是公司具有法人人格最基础的物质基础,而且还是维护公司对外交易安全、股东、债权人以及公司等合法权益的重要保证。对公司而言,股东出资是公司成立和存续的物质基础,是公司资本形成的最基本的途径。然而，近年来股东抽逃出资是公司治理中发生的较为普遍的现象，而相应法律调整却不够全面，尤其是股东抽逃出资的法律制裁措施不够完善。本文在对股东抽逃出资内涵界定的基础上，试就对其法律制裁措施的不足、成因以及出路做以探讨，以期为完善股东抽逃出资的法律制裁措施提供参考。

    【关键词】：股东抽逃出资 困境 完善

    一、公司股东抽逃出资概述

    （一）公司股东抽逃出资内涵的界定  

    1、公司股东抽逃出资的概念

    从字面上理解，抽逃出资就是公司股东抽逃对公司的出资的行为。但由于我国现行《公司法》、《公司登记管理条例》、《公司注册资本登记管理规定》等法律法规都没有对公司股东抽逃出资行为的概念以及其模式给出清晰的界定，而仅有对抽逃出资行为后果的表述，因此在具体的定义界定上，仁者见仁智者见智。如有人认为“抽逃出资是指公司的发起人或股东，违反公司法的规定，在公司成立后从公司内转移出自己出资额的全部或者一部分的行为”[1]；也有人认为“抽逃出资是指股东在公司成立后将所缴出资撤回，如公司法第 201 条所指之情形”[2]。事实上，上述关于股东抽逃出资的界定，并不存在根本的分歧，差别在于抽逃出资的主体出了股东外是否还包括公司的发起人，抽逃的出资是部分还是全部。

    笔者认为，抽逃出资的主体应限于股东，因为公司发起人存在于公司成立过程中，一旦公司成立就不存在公司发起人，而公司法规范的抽逃出资的行为针对的对象是已成立的公司。同时，股东抽逃的出资不论是全部还是部分，都会影响正常的经济秩序，也均对公司以及公司债权人等相关利益主体利益产生不利影响，因此，股东抽逃部分或全部出资均应属于股东抽逃出资的行为。基于此，公司股东抽逃出资是指公司的股东，违反公司法的规定，在公司成立后将所其所缴出资部分或全部撤回的行为。另外，根据《公司法》、《刑法》及相关司法解释的精神以及执法实践，在公司验资成立后，股东没有正常的业务往来和正当的理由，将业已归属公司所有的资金转移、撤回、混同、冲抵、挪作他用或者非法占有，或者自己的出资原系向第三人借款，在公司设立过程中顺利通过验资后，即将借款归还第三方的行为，均属于抽逃出资。

    2、公司股东抽逃出资的行为特征

    一是从行为主体上看，抽逃出资的主体是公司股东。没有实际出资的或虚假出资的人是否构成该违法行为的主体，是一个值得商榷的问题。若仅从民事、行政法律角度看，没有实际出资的或虚假出资的人，如前文所述可以构成该违法行为主体；而在刑事法律上，在出资原系向第三人借款以及中间人垫资等情形，由于我国《刑法》第159条区分了“虚假出资罪”、“抽逃出资罪”，同时第158条规定了“虚报注册资本罪”，本文认为，只有在公司股东自己实际出资的前提下，才存在抽逃出资的可能。另外，存在部分虚报出资，但在事实上有实际出资的人，仍可构成抽逃出资的主体。

    二是从抽逃时间上看，抽逃出资的行为须是在公司成立以后发生。在公司成立以前或者在验资过程中就撤回、转移自己出资的，不应认定为抽逃出资，如果数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，可能符合虚假出资或虚报资本的违法犯罪行为的构成要件。

    三是从行为对象上看，抽逃的是公司股东自己的出资。公司股东转移、撤回、混同、冲抵他人的出资，或者非法占有公司的财产的，不能认定为抽逃出资。另外，在公司成立前由中间人垫资、公司成立后中间人自行抽回垫资的特殊情形，由于中间人非公司股东，行为主体的不适格，此种情形不应认定为抽逃出资，对该公司股东此行为，应结合其他情节可以认定为虚报注册资本或者虚假出资。

    （二）公司股东抽逃出资的法律评价

    1、公司股东抽逃出资的法律性质

    根据我国《公司法》的立法精神以及相关规定，我国公司资本实行“法定资本制”，即前文也已指出的“资本确定、资本维持、资本不变”原则。“资本确定”指的是“在司设立时，必须在章程中对公司的资本总额做出明确的规定，并须由股东全部认足，否则公司不能成立。”；“资本维持”指的是“公司在存续期间，应经常保持与资本额相应的财产，以防止公司资本实质性减少，维持公司清偿债务的能力，保护债权人利益。”[3]“资本不变”则指的是“公司的资本额一经确定， 非经法定严格程序不得随意改变。”[4]因此，现行《公司法》第36条规定：“股东在公司登记后，不得抽逃出资。”对公司法定资本制作出原则性的规定。公司法定资本制的确立，一方面赋予了公司的独立人格，公司成立后，股东的出资成为公司财产，公司以其财产为支撑参与民事活动，享有独立的民事权利能力与行为能力，承当相应的民事责任；另一方面，股东仅以其出资额为限，对公司所承当的债务负有限责任，从而降低了股东作为投资者的风险。股东抽逃出资，侵害了其他股东和公司的权益，也破坏了正常的市场经济竞争秩序、金融管理秩序以及财税管理秩序。

    股东抽逃出资实际上就是对公司独立人格的破坏以及自身有限责任的滥用，对公司制度造成根本性的破坏，也在客观上破坏了国家经济秩序，危害了市场经济的健康发展。因此，股东出逃出资具有民事违法性、行政违法性、刑事犯罪性三重特性。对抽逃出资行为的法律责任的追究体现了对民事主体合法权益的维护与救济、行政违法行为惩戒以及刑事犯罪行为的惩处。

    2、公司股东抽逃出资的危害

    从民事行政法律角度看，公司股东抽逃出资的危害是显而易见的：一是对股东有限责任制度的破坏，股东抽回出资虽使其投资风险降至最低，然而却使公司债权人的债权实现面临重大风险，也直接对公司的信誉造成巨大损害；二是对其他诚信股东的权利的直接侵害，《公司法》规定了股东有限风险同时也赋予了股东按其出资比例分享公司利润的权利，股东抽逃出资后，在形式上依然保留这股东身份以及出资额，并得以以原有出资比例分享公司利润，这在事实上违背了公平原则，变相损害了公司其他诚信股东的权利；三是对公司法人财产权的严重侵害，使得现行《公司法》第三条关于公司独立法人财产权的规定被架空，对公司法人制度造成直接的冲击。股东的出资是公司运转的基本保障，股东的出资在公司成立后即转化为公司享有其财产权，股东抽逃出资将必然侵害公司的财产权，公司的正常运转将受到严重的破坏。

    从刑事法律角度看，我国现行《刑法》第159条明确规定了“抽逃出资罪”，对公司股东抽逃出资、严重侵害公司法人独立财产权的行为，给予刑事处罚。另外，我国《刑法》将“抽逃出资罪”列于分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”里面，从该罪侵犯的法益看，可知我国《刑法》对股东抽逃出资的犯罪行为的制裁，主要着眼于其对我国市场经济秩序的破坏、市场经济发展的危害，从而不难看出，股东抽逃出资的犯罪行为，也对公司的管理秩序造成严重的破坏。

    二、公司股东抽逃出资法律制裁形式及困境

    （一）公司股东抽逃出资法律制裁的基本形式

    1、民事行政法律制裁

    公司股东抽逃出资的民事行政法律制裁主要规定在现行《公司法》、《企业法人登记管理条例》以及《企业法人登记管理条例实施细则》等法律法规之中，制裁的方式主要有责令改正、警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》等。如《公司法》第209条规定：“公司的发起人，股东在公司成立后，抽逃其出资的，责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款”；《企业法人登记管理条例》第30条第五款规定：“企业法人有下列情形之一的，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚：（五）抽逃、转移资金、隐匿资产逃避债务的”。由于《企业法人登记管理条例》对企业法人抽逃出资的处罚限度没有明确规定，为了保障执法尺度的统一，国务院出台了《企业法人登记管理条例实施细则》。该细则第66条第八款规定：“抽逃、转移资金，隐匿财产逃避债务的，责令补足抽逃、转移的资金，追回隐匿的财产，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不得超过30000元，没收非法所得的，处以l0000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销营业执照。”

    2、刑事法律制裁

    公司股东抽逃出资涉嫌构成犯罪的，需要承担刑事责任，承担责任的刑罚主要有拘役、有期徒刑以及罚金等。我国现行《刑法》第159条规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定，未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”另外，根据最高人民法院的司法解释，公司股东抽逃出资并符合有下列情形的，应予追诉：有限责任公司股东抽逃出资数额在30万元以上并占其应缴出资额60%以上的，股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在300万元以上并占其实缴出资额30%以上的；造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在10万元以上的，或者“虽未达到上述数额标准，但致使资不抵债或者无法正常经营的，或者合谋抽逃出资的，或者2年内因抽逃出资受过行政处罚2次以上又抽逃出资的，或者利用抽逃出资所得资金进行违法活动的；其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

    （二）公司股东抽逃出资法律制裁的现实困境

    1、法律条文之间不协调的问题突出

    从上文分析可知，当前我国针对公司股东抽逃出资已经在法律制裁方面初步建构起民事——行政——刑事一体的惩罚体系，基本上做到了罚有所据。但与此同时不难发现，相关法律条文的不协调性问题也非常突出，主要表现在以下几个方面：一是惩罚对象混乱，我国《公司法》以及《刑法》规定的处罚对象是“公司的发起人、股东”，单位犯罪情形包括单位，而国务院相关的行政法规、规章如《企业法人登记管理条例》的惩罚对象是“企业法人”，相比较之下，《刑法》的规定比较全面，包括了公司发起人、股东以及单位。但这是由于部门法之间惩罚对象的不一致，导致执法中的混乱，特别是是否适用刑罚手段制裁的问题上，这种冲突更加明显。二是行政罚款与刑事罚金比例不协调，《公司法》中规定的罚款比例是“抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下”，而《刑法》中规定的罚金比例是“抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下”（并处或者单处），不难看出，作为刑事处罚的罚金的最低标准比行政处罚措施的罚款最低标准还要低，一方面有违背刑法的谦抑性原则，另一方面也为司法实践带来了具体操作的困难，造成处罚标准的不一致，同时可能造成已罚代刑现象的出现，进而可能放纵了一部分犯罪。另外在情节严重情形下，造成对单位的行政处罚比刑事处罚更重，根据《公司法》以及《公司登记管理条例》的相关规定，公司抽逃出资，情节严重的，可撤销公司登记或者吊销营业执照，情节严重显然是包括了违反刑法的行为抽逃出资罪，但根据《刑法》的规定，对单位犯抽逃出资罪只处以罚金，并且没有具体规定罚金的标准，更不必然导致公司法人资格的终止，这显然与刑罚的最严厉性相悖，降低了刑罚的权威。

    2、执法中面临的现实困难

    执法部门在查处抽逃出资行为时存在多方面的现实困难。这些现实困难主要表现在以下方面：一是介入难，公司股东抽逃出资行为隐蔽，往往隐藏在正常的民事经营行为当中，监管部门很难在维护公司正常经营活动与行政执法两者间找到合适的平衡点；二是取证难，无证可取、证据难搜集、难甄别问题突出；三是协调难，公司监管可能涉及工商、证券、证监、外资管理等部门，涉及犯罪的，还涉及到公安经侦部门等，各部门职能条块分割交叉，协调起来难度很大，导致效率低下；四是定性难，对于公司股东抽逃出资行为，受民事法、行政法、刑法等多部门法律的调整，在多个执法、监管部门沟通协调机制尚未建立的前提下，存在各自为政的局面，难以做到民事行政处罚与刑事制裁手段的有机统一。

    三、公司股东抽逃出资法律制裁之完善

    （一）完善法律条文，强化部门法之间的衔接

    一是统一法律制裁对象。以现行《公司法》为参照，将抽逃出资的行为对象界定为公司的股东，确保法律规范的全面性、有效性。

    二是协调法律制裁措施，调整作为行政处罚的罚款比例和作为刑事处罚的罚金比例，在保证有效打击抽逃出资行为、确保市场健康发展的前提下，确保罚金的惩罚性要比行政罚款更重，以避免以罚代刑现象不正常发生。

    三是确立先民行后刑事基本原则。针对公司股东抽逃出资行为，要首先在民事行政法律规制范畴内进行调整，保证行政行为的积极主动性得到有效的发挥。刑事制裁应作为最严厉惩罚措施适用，民事行政法律可以调整的范围，不应采取刑事手段介入，确保刑法适用的谦抑性。

    （二）规范部门执法，建立健全有效的工作机制

    一是强化执法部门执法规范化要求，确保对公司股东抽逃出资案件的查办严格依法，努力建构统一执法尺度、明确执法程序、规范执法行为的优质、高效执法模式。

    二是建立执法部门之间沟通、协调、联动及信息共享机制，以有效沟通、积极协调为主要切入点，通过建立地方各部门联席会议、成立长期性专门工作小组等形式，统一执法资源，形成执法合力，综合联动执法，并以信息化建设为契机，加强执法平台建设，形成有效的执法信息共享机制，进而保证部门执法的有机衔接。

    （三）强化行业组织自律与监督管理

    当前，随着对公司监管的规范化，公司股东抽逃出资的行为往往离不开行业组织的违规违法操作，如作为从事验资业务的法定机构的会计师事务所、审计师事务所等在验资过程中违规违法，使得公司登记顺利通过验资。这些中介组织在公司登记注册中发挥着重要间接监督作用，但一旦出现违规违法验资，也更容易为公司股东抽逃出资创造条件。因此，为了有效防止和遏制公司股东抽逃出资，一方面要继续强调行业组织、中介组织的自律，以诚信为本；另一方面，工商行政执法部门、证券、证监、外资管理等部门除了要加强注册资金的监督管理、创造良好的登记环境、有意识地加强与司法机关的协调与配合外，还要强化对行业组织的有效监管，在受理公司设立申请业务时，要严格审核验资报告；在公司营业执照下发后，应与银行建立常态沟通机制，不定时抽查账面存款，保证账实相符、账账相符等，把握资金的流向；同时完善启动年报审计监管约谈，并对上市公司年报审计业务可能存在的风险向相关事务所作出提示,另外，在按时按质完成年检工作的基础上, 要对部分重点监管的公司的出资情况、中介组织的验资、 审计和资产评估等情况进行定期不定期抽查。

    【参考文献】

    [1]《公司经济犯罪研究》（冯中华编），中国方正出版社，2005年3月，第194页。

    [2]《公司法实务操作原理•规则•适用》（朱洪超、李大进、谈臻编），法律出版社，2008年4月，第22页。

    [3]江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社，1994年9月第1版，第72页。

    [4]徐晓松著：《公司法与国有企业改革研究》，法律出版社，2000年版，第113页。

    （作者单位：天津市津南区人民检察院 陕西省城固县人民法院）