佳节家人团聚时分，大龄青年的择偶问题自然成为家庭谈论的一个主题。长辈亲友们，尤其是父母的轮番催婚与逼问，“租个女（男）友回家过节”便成了单身适龄男女的救命稻草。

    “租个女（男）友回家过节”，诚然给“恐归族”应对他人的催婚提供了帮助，亦在一定程度上避免了父母的担心。这种看似时髦新潮的行为背后却存在着诸多法律隐患。

    首先，从刑事角度看，租友过程中男女双方交往甚少，缺乏沟通无形中给违法犯罪分子有可乘之机，诱发难以预料的刑事犯罪。此外，部分中介方以租友为名，行违法之事，或明或暗地进行情色交易，伴随实施诈骗、勒索、强奸等犯罪行为，必然会对受害人造成难以弥补的伤害。

    其次，从行政责任角度而言，中介一般为商家企业，有明确的营业范围， “租友业务”并未被工商行政机关予以认可。中介方经营“租友业务”已然超出其经营范围，理应承担相应行政责任。

    最后，从民事角度看，“租友协议”的性质与效力难以确定。若其系属无效协议，则涉及协议无效后的财产返还问题与缔约过失问题。

    因此，租友协议的性质、租友协议的效力、财产返还问题三个方面成为租友行为的重点。

    一、租友协议的性质

    “租友协议”在性质上不是租赁合同。我国合同法规定：租赁合同是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。法律规定，在不违反我国现行法律法规的前提下，特定物才能成为租赁关系的客体，自然人只能作为租赁关系的主体。“租友协议”是有关人身关系而非特定物的“租赁协议”，不属于常规意义上的租赁合同。

    “租友协议”系属雇佣(劳务)合同。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：所谓雇佣关系是指雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务，雇主支付相应报酬而形成的权利义务关系。租友过程中，男女双方签订“租友协议”，协议一般约定“一方的工作方式、工作时间、工作地点、工作内容听从另一方的安排与指挥，另一方按约支付劳动报酬”。从“租友协议”内容可以看出，一方对另一方具有较强程度的支配性，要求对方以自己“女（男）友”的身份出现，妥善应对父母的逼问，免除父母的担心，对方要在一定程度上服从安排和监管，从事指示的活动，并据此获取劳动报酬。故此得出结论，租个女（男）友回家过节的行为方式与行为目的系属雇佣合同本质特征。故“租友协议”应认定为雇佣合同。

    二、租友协议的效力

    在“租友协议”性质问题上，理论界基本的认识是统一的（部分专家学者认为租友协议是服务合同［1］）。但是关于“租友协议”效力问题，学界则存在较大的争议。

    第一种意见认为，“租友协议”效力视其具体内容而定。若“租友协议”内容仅仅涉及正常性的探望行为，是双方当事人真实意思的表示，未侵害国家、集体与第三人的合法权益，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，则“租友协议”有效；若“租友协议”内容约定了明显逾越正常性探望行为的内容，而这些内容又明显违背公序良俗与社会公德，则“租友协议”无效。

    第二种意见认为，根据我国《合同法》第七条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”之规定，如果当事人订立、履行合同违背了公序良俗这一原则，合同当然无效。“租友协议”虽然是双方真实意思的表示，但由于这种“善意的谎言”违背了社会公序良俗，破坏了社会公德，损害了社会公共利益，导致此种协议属于无效协议，相关内容不会被法律认可，对双方都不具有约束力、拘束力。

    笔者同意第二种意见，即“租友协议”原则上应认定为无效合同，主要理由有三：

    （一）“租友协议”欺骗父母感情，破坏家庭关系，违背社会公序良俗

    有学者对此理由曾提出质疑，租个女（男）友回家过节的行为是否真的违反了公序良俗？假如违反公序良俗，违反了公序良俗的哪一行为类型？

    “公序良俗本质上属于一种价值判断标准，社会经济生活的向前发展带动人们价值观念的不断变化，与之相应的公序良俗的判断标准是不断变化的; 尤其是我国目前的正处于社会转型时期，不同的集团都有不同的道德判断和价值体系，这些都加剧了公序良俗的极度不确定性和模糊性。”［2］正因为公序良俗的极度不确定性和模糊性，截止到目前为止，没有一部法律对此原则进行具体的界定，亦没有一部法规将此原则类型化。故要确认某一法律行为是否违背公序良俗，应发挥主观能动性，就法律行为的内容以及当事人的动机目的等因素加以综合判断。男女双方签订“租友协议”，其内容一般为以要求对方以自己女（男）友的名义回家探望父母，其目的主要为应对父母的逼婚，此种协议客观上欺骗了父母，若事后父母知晓真相，势必会影响家庭关系，影响父母与子女之间融洽的亲情。故“租友协议”违反了公序良俗。

    史尚宽先生曾指出“何种事项属违反公共秩序及善良风俗，难以一一列举。盖以社会之一般秩序、一般道德为抽象的观念，其具体内容，随时代而变迁，应按照时代需求而个别具体决定。”基于公序良俗之变迁，对违反公序良俗原则的行为类型，学者见仁见智，各持己见。

    概括起来，违反公序良俗行为主要有以下六种：“1.危害国家公序行为2.危害家庭关系行为3.违反性道德行为4.射幸( 侥幸) 行为［3］5.违反人权和人格尊严6. 限制经济自由的行为。”［4］租友协议隐瞒了男女双方没有感情基础的事实，欺骗了父母的感情，导致家庭关系出现裂痕可能性之存在，故属危害家庭关系的行为类型。

    （二）“租友协议”违背诚实信用原则

    诚实信用原则是民事活动的当事人在行使权利和履行义务时应当遵守的道德准则。它本质上是一种道德规则，从道德要求出发，以法律的手段规制人们的行为，确立牢固的交易道德准则。它要求参与交易的各方当事人必须严格遵守，以善意的主观意识和行为方式从事民事活动，不得欺骗对方当事人及第三人。

    诚实信用原则不仅包括合同内的诚信，亦包括合同外的诚信。合同内的诚信是指缔约双方基于诚信原则应负有告知、协作、保密等义务，不得使信赖该合同能够成立而为此积极准备的相对方蒙受损失。合同外的诚信是指合同双方应以善意的主观意识缔约，向社会传递一种诚信意识与诚信行为。而租友协议在签订过程中，虽然缔约双方之间不存在欺骗行为，但是缔约双方未以善意的主观意识缔约，向社会传递了一种虚假的信息，有违合同外的诚信。

    （三）“租友协议”败坏社会正气，引发人身与财产纠纷

    若认定“租友协议”有效，除破坏家庭关系外，还会产生一系列矛盾与纠纷。第一，风起于青萍之末，浪成于微澜之际。若“租友协议”有效，人人予以效仿这个行为模式，租个女（男）友回家这种存有欺骗性质的不良风气将会在全国范围内呈蔓延之势，影响和谐的社会关系。故需禁“邪”于未萌，从根本上认定“租友”行为系属无效行为。第二，对个人而言，若“租友协议”有效,基于此协议而产生的财产纠纷与违约问题，法院难以查清，个人受损的财产利益难以维护；在租友过程中难免会发生一系列肢体性接触行为，此种行为是否符合协议约定，是否有违公序良俗，难以界定，受损的人身利益亦难得到支持。

    基于以上三点，“租友协议”应认定为无效。

    三、财产返还问题

    租女（男）友过程中，涉及到以下两种财产返还问题：是“租友协议”无效后的财产返还；还是“赠与物”的返还？

    （一）“租友协议”无效后的财产返还问题

    《民法通则》第七条规定：“民事行为不得违反社会公德”与《合同法》第五十二条“损害社会公共利益的合同无效”之规定，男女双方都要承担“租友协议”因违反公序良俗与社会公德等法律的强制性规定而自始无效，不被法律所保护的风险。这种“租友协议”一旦被认定无效，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故女（男）方基于租友协议而取得的报酬（财产），应当予以返还。若女（男）方拒不退还，男（女）方可依民法中关于不当得利的规定要求对方返还。

    （二）“赠与物”的返还问题

    受传统伦理观的影响，“女友”回家，男方家长及亲朋好友不可避免地给予“女友”金钱、首饰等“见面礼”或“赠品”。在不知晓这种“善意谎言”情况下，男方家长及亲朋好友作出的“赠与”行为的效力如何？若“租友协议”对赠与物的归属问题已有约定，是否按照租友协议的内容确定赠与物的权属？若“租友协议”对赠与物的归属问题没有约定，赠与物的权属主体如何认定？

    根据合同法第五十四条之规定：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，此合同被撤销后，当事人因该合同取得的财产，应当返还给受损失的一方。虽然“租友协议”是男女双方当事人之间共同的意思表示，但这种共同意思表示并不为双方的父母以及其他人所知晓，他人包括父母在不知晓这种“善意的谎言”情况下作出“赠与”的意思表示，违背了其本来的意愿，系属对象认识错误，系属可撤销的行为，他人由此受到的财产损失应由受赠人返还。即使“租友协议”对赠与物的归属问题已有约定，亦不影响财产归属。对于长辈以结婚为前提的赠与物，亦可按照附属条件未兑现为由直接向当事人要回赠与物，若当事人拒不返还，可以返还不当得利为由，要求返还赠与物。

    租个女友回家过节，虽可暂时满足父母心愿，但万一父母知道真相，那对于父母来说又是一种怎样的伤害呢？大龄青年在无奈选择的同时，是否应当理性地思考这一选择背后的法律风险。

    【注释】

    ［1］关于认定“租友协议”为服务合同的观点，是从不同的角度分析得出的结论，虽与笔者观点不一致，但不为错。

    ［2］杨贵星著：《论公序良俗原则在我国民事审判中的适用》，载于2013年第五期《法制博览》。

    ［3］射幸行为是以他人的损失而受偶然利益之行为，如赌博、买空卖空、巨额销售等。这个行为的效果在于结果的不确定性。

    ［4］杨贵星著：《论公序良俗原则在我国民事审判中的适用》，载于2013年第五期《法制博览》。

    （作者单位：重庆市第四中级人民法院 重庆市渝北区人民法院）