【案情】

    韦某和张某是朋友，韦某出国前，将自己的信用卡（背面写有密码）交给张某保管。后张某持韦某的信用卡来到银行柜台冒用韦某的名义取款20000元，并挥霍一空。韦某回国后发现信用卡内资金不见逐向警方报案，并要求张某返还但被拒绝。

    【分歧】

    对于本案中张某的行为如何定性，主要存在以下三种不同意见。

    第一种意见认为，张某的行为构成侵占罪。理由是：张某从其合法保管的信用卡内取钱，并将其非法占为己有拒不返还的行为，符合侵占罪的构成要件。

    第二种意见认为，张某的行为构成盗窃罪。理由是：张某趁韦某不在之机，持有其信用卡独自到银行柜台取款，且在行为完成之后将涉案钱款挥霍一空，这一行为符合盗窃罪的构成要件。

    第三种意见认为，张某的行为构成信用卡诈骗罪。理由是：张某持韦某的信用卡来到银行柜台冒用韦某的名义取款，其存在欺骗行为，即冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，构成信用卡诈骗罪。

    【评析】

    笔者同意第三种意见，理由如下：

    一、该行为不构成侵占罪。合法持有他人信用卡并不意味着代为保管卡内存款。本案中，韦某让张某代为保管信用卡，是否意味着韦某将信用卡内的存款也转交给张某保管呢？笔者认为答案是否定的。

    首先，侵占罪中的“代为保管”是指基于委托关系对他人财物具有事实上（即根据社会的一般观念可评价为行为人占有）或法律上的支配力的状态。韦某出国不便携带信用卡等物品时，交由张某保管，根据社会的一般观念，张某代为保管信用卡并不意味着张某就“代为保管”了卡内的存款，张某虽然合法持有韦某的信用卡，但并没有事实上占有韦某的存款，不属于侵占罪中的“代为保管”。

    其次，信用卡的占有具有特殊性。信用卡本身只是一张债权凭证，不具有刑法所保护的财产的属性，真正的财产属性体现在卡的归属问题上。通论认为，不管是从事实上还是法律上，存款人才占有其对银行享有的债权。

    本案中，韦某仅仅是将信用卡交给张某代为保管，并没有转移其基于这张卡对银行所享有债权的占有，也就是说，张某持有或占有的只是债权凭证，而非债权本身。这就好比一个人将自家钥匙交给他人保管，并不意味着将自家财产交给他人保管。因此，张某的行为不符合侵占罪的构成要件。

    二、该行为不构成盗窃罪。其一、从犯罪对象来看，盗窃罪必须是行为人在犯罪之前不持有他人财物。而本案中，韦某出于信任将信用卡交给张某保管，且信用卡背面有密码，等同于张某在犯罪以前就已经合法持有了他人财物。其二，从客观方面看，盗窃罪只能表现为以秘密手段进行，所谓秘密是相对于财物的所有者和保管者而言。而本案中，张某取走2万元是以公开的方式进行，虽然相对于张某属于秘密行为，但当财物的所有者与保管者并非同一人时，此时盗窃罪秘密的对象应是保管者，而非所有者。其三，从主观方面来看，盗窃罪的故意只能产生于非法获取他人财物之前，而本案中，张某是在合法持有信用卡内有2万元之后，才产生的犯罪故意。

    三、该行为构成信用卡诈骗罪。首先，本案中，成立了三角欺诈关系，我国传统刑法理论将诈骗罪中的被骗人与被害人严格地解释为同一人，但是，信用卡诈骗罪等的三角欺诈行为，已得到立法确认，也就是立法确认了诈骗罪中财物的保管人与财物的所有人不一定为同一人。在本案中，财物的保管人与所有人是二人，构成三角欺诈关系。其次，本案中张某欺骗了银行，使其陷入了错误认识。张某从银行柜台取款，必须经过银行的工作人员对持卡人身份的鉴别，持卡人如果想取到款，至少必须逃过银行工作人员鉴别这一关，也就是说肯定有欺骗的行为内容。张某的行为中具有欺骗的成分，即：取款时冒用韦某的名义，在取款凭证上签字。因此，该案适用“冒用他人信用卡”。

    在本案中，韦某发现自己持有的信用卡中有2万元钱，以非法占有他人财物为目的，冒用信用卡所有人的身份，欺诈受骗人银行而使之陷于错误，而“自愿交付财物”的行为完全符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。因此，笔者认为，张某的行为构成作用卡诈骗罪。

    （作者单位：广西天峨县人民法院）