【摘要】：在构建和谐社会强调社会稳定的形势下，尊重当事人意思自治的基础上规范诉讼调解，是各级人民法院不断探索和研究的课题。本文在介绍民事诉讼调解的概念和性质的基础上，以构建和谐社会为视角，以诉讼调解原则的发展完善为主线，对当前调解制度在实践中存在的问题进行分析，从而对民事诉讼调解制度的完善与创新提出一些想法。分析如何确立正确的调解原则，将调解中的让步和陈述不得作为当事人自认这一证据法上的规定上升为调解原则。同时根据调解原则完善调解制度，主要分析废除无条件反悔制度的理论依据和实践意义，并结合实践对建立当事人主义为主的诉讼调解模式、构建审前辅助调解层面的诉讼替代机制进行设想，使民事诉讼调解制度充分体现自愿等原则，形成以程序公正和诉讼效率为中心的多元化现代诉讼制度。

    社会经济的迅速发展，导致纠纷激增，权利膨胀，诉讼爆炸成为一个世界性的司法难题，大量的民事纠纷涌向法院，案多人少的矛盾十分突出。在这样的背景下，具有东方经验之称的诉讼调解日益受到权利人和法院的重视，诉讼调解在中国当前纠纷解决机制的重构中扮演新的重要的角色。但现行的民事诉讼调解制度设计明显滞后，存在许多缺陷，不利于化解矛盾，促进司法公正。本文拟根据近年来实践中反映出的调解制度中存在的一些问题，以构建和谐社会为视角，对我国民事诉讼调解制度的发展与完善进行分析，并期待这些意见能够对我国民事诉讼调解机制的规范和发展有所裨益，为构建现代调解制度抛砖引玉。

    一、民事诉讼调解制度之于社会和谐

    根据法律规定，民事诉讼调解是指人民法院根据合法自愿的原则，通过排解疏导工作，使当事人自愿达成和解协议，并对和解协议赋予强制执行力的一种诉讼解决方式[1]。由此可以看出民事诉讼调解制度具有契约性与司法性相结合的特性。

    首先，诉讼调解制度的契约性：1、调解程序的提起是基于当事人的合意自愿，任何一方当事人只要明示或默示不同意调解，调解程序将不能进行。即便是法院依法主动启动的调解，只要当事人明确表明不愿意继续调解或者不能达成调解协议，法院也不得强迫。2、调解协议的内容必须是基于当事人的合意自愿，是当事人对自己权利行使处分权的结果。调解的实质就是当事人合意解决纠纷，实现自我权利的安排。

    其次，诉讼调解的司法性：1、调解程序发生于诉讼过程中之中，是由人民法院主持下的一种特殊的司法诉讼程序，是人民法院行使审判权的重要方式。2、当事人之间的调解协议受人民法院监督，另一方面，人民法院以民事调解书的形式赋予与判决书同等的效力。一方当事人不履行调解书时，另一方当事人有权向人民法院申请强制执行。从两者的关系看，契约性是基础与前提，司法性是手段和保障。

    和谐，是指配合得适当和匀称。[2] 和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。[3]从调解制度的性质可以看出，调解是构建和谐社会、促进公平正义和谐相处、体现民主法治的重要手段，是我国民事诉讼法中最富有特色的一项制度，是建立在当事人合意基础之上的一种灵活的解决争议的方式，符合私法自治的原则，既能缓解审判压力，又能更好地实现解决纠纷的目的，在解决当事人之间的民商事争议、构建和谐社会中显示出其独特的作用。

    二、民事诉讼调解制度在实践中存在的问题分析

    当前我国的调解已经出现新的发展契机，通过诉讼调解解决纠纷的机制重构开始渐入佳境，民事诉讼调解机制的发展前景无限。然而，民事调解立法上的进步，并不表明民事调解制度已臻完善，现行民事诉讼调解机制仍有许多缺陷，影响了其促进公平和谐的功能。

    （一）是法院调解原则的规定不尽合理

    《民事诉讼法》第85条和第88条规定：法院调解必须遵循当事人自愿原则、查明事实、分清是非的原则、合法原则。当事人自愿作为法院调解的根本性原则，体现了当事人的意思自治，且符合现代司法理念中的诉讼契约理念，应该予以肯定。但查明事实、分清是非作为法院调解原则之一，带有浓厚的职权主义色彩。因为调解的本质特征表现为当事人的合意，当事人可以自由处分自己的合法权利，其达成的调解协议内容应有一定的弹性。案件事实是否清楚实际上与调解的合法性或有效性并没有必然联系。倘若强调事实清楚则须进行细致调查，这样势必耗时、耗资，从而牺牲程序利益，有违效益理念，不利于提高诉讼效率和效益。调解之核心在于当事人双方合意，调解人之作用仅在于双方沟通信息，增加对话的可能性，而非查明事实真相。

    为了尊重当事人的权利，我国现代法学理论引入了诉讼契约理念。诉讼契约是大陆法学诉讼学者提出的概念，有学者认为它是当事人之间就诉讼程序事项而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。包括管辖合意、诉讼上的和解、证据契约、放弃型诉讼契约、执行程序中的契约。[4]当事人之间的合意如果足以解决已经形成的纠纷和冲突，民事诉讼目的已经实现，这也是尊重当事人意思自治原则的要求。可见，如果过分强调查明事实、分清是非作为法院调解的原则，势必导致法院意志在调解过程中的不正当渗入，导致法院调解的“判决化”结果，显然有悖现代司法理念。

    调解的简易迅速是由当事人的协商一致决定的，与法院作出的当事人无论愿意与否都要加以执行的判决不同，调解当事人有拒绝的权利，法院不必在通过审查证据的过程中确认事实或查明是非，因为只有当事人对他们之间发生的纠纷争议的问题最清楚，能够直接进入争议的核心，谋求纠纷的圆满解决。而且，我国民事诉讼法对于调解原则中除自愿原则外，还规定了合法原则，这一原则对当事人所达成的协议已作了约束，再加上查明事实、分清是非原则显属多余。

    （二）调解制度存在缺陷和冲突

    由于现行民事诉讼调解原则没有突出自愿原则的根本性地位，而渗入过多的职权主义思想，导致许多制度设计存在缺陷和冲突，主要表现如下：

    1、调解生效时间即无条件反悔制度存在缺陷。我国《民事诉讼法》第89条第3款规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”即对调解书采取签收生效主义。这一规定恰恰给当事人对调解协议的任意反悔提供了机会。因为在调解协议达成后，法院制作调解书再到调解书的送达需要有一定的时间，在这段时间里有的当事人经过考虑后或由于受其他因素的干扰，拒绝签收调解书，使得调解无法生效，致使以前所作的调解工作及制作的调解书功亏一篑，浪费了人力、物力和时间。

    另一方面调解书只能直接送达当事人本人或其特别授权的诉讼代理人，对于并未反悔但外出而没有指定代收人的当事人，调解书常常无法及时送达，导致调解无法生效，相关法律关系在一定时期内处于不稳定状态，对对方当事人来说也极不公平，同时也有违效益理念，浪费司法资源。我国《民事诉讼法》第 90条第2款中规定：“对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。”这是对无需制作调解书的适用的签名生效主义。

    最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十五条规定，调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日发生法律效力。《简易程序规定》这是在一定条件下适用签名生效主义，即经双方当事人同意的可以适用签名生效主义。该司法解释虽然体现了契约理念和效益理念，但受其功能所限，未能使诉讼调解协议彻底产生应有的法律效力。经过审判人员组织下的当事人达成的调解协议，除上述规定外，须经过调解书的送达，才发生法律效力。任何市场主体之间达成的有关权利义务关系的协议，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，均具有法律约束力。诉讼过程中，当事人之间就双方的实体权利义务关系达成调解协议，说明当事人行使了处分权。协议一经达成，就应对双方具有法律约束力。可见，我国现行的调解制度中存在无条件反悔制度的规定是不符合现代司法理念的，与当事人的意思自治和诚实信用原则存在明显冲突。

    2、法院调解程序的设定不健全，造成审判实践中调解工作不能充分体现当事人的意思自治，与自愿原则产生冲突。体现在以下几个方面：

    （1）以判压调。我国立法未专门设立调解程序，而是将调解作为民事诉讼的一个阶段规定与判决适用同一程序，而且我们的法官身兼二职，既是调解人员又是审判人员。将两种不同性质的纠纷处理方式纳入同一审判程序，在审判人员观念上就会造成调解与判决的等同，判决仅是在调解无效后的不得已的选择。这就使法官在调解不成时，会以审判权为后盾，告知当事人如果他不服从调解，判决将对其更加不利，使当事人违心地接受调解方案。而且在审判实践中，即使是适用普通程序审理的案件，合议庭进行调解也仅仅是流于形式，实际上是由承办人一人说了算，容易造成办人情案、关系案，甚至造成严重侵犯一方当事人权利的情况。

    （2）庭前调解的适用条件不规范，不明确。诉讼调解分为庭前调解和审理中调解两种类型，前者是在法院立案后审理前准备阶段所进行的调解，后者是在法院开庭审理过程中法庭辩论后，判决作出前所进行的调解活动。最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第91条规定“人民法院受理案件后经审查认为法律关系明确、事实清楚在征得当事人双方同意后，可以进行调解。”对于何为法律关系明确、事实清楚，司法实践中存在着不同认识，就现状而言有外延呈无限扩大的趋势。而且，庭前调解程序是只需制作调解书，还是需有调解笔录加调解书，因无明确规定而在实践中没有统一的操作规范。

    （3）有违公平、公正的现代司法理念。公平、公正是我国审判方式改革所追求的两大价值目标，在现行调解结合的调解模式下，审判人员自主地介入当事人的自愿行为，促使当事人接受非自愿达成的调解方案，调解结果只是“判断式”的结论在当事人之间得到一定的遵循。事实上当事人之间的合意并未形成，即所谓的“合意贫困”。这种强制性合意之所以成为可能，是因为调解者常常对当事者持有事实上的影响力。法院调解中的审判人员比任何调解人都更有促成“强制性合意”的“事实上的影响力”。实践中的这些作法都违反了我国民事诉讼法的有关规定，是与程序公正、实体公正不相容的，与我国民事审判方式改革所确立的公平、公正价值目标是相悖离的。

    三、民事诉讼调解制度的现代化之路

    经过对我国现行民事诉讼调解制度的分析，我们对该制度功能的积极性和有限性均有了一定的认识。至于如何规范民事诉讼调解制度，对其进行有效规制，从程序制度上改革现行诉讼调解制度，建构以程序公正和诉讼效率为中心的多元化现代诉讼调解制度，以便充分发挥诉讼调解的功能，使之在构建和谐社会中扮演更加重要的角色，笔者略抒管见。

    （一）根据民事诉讼调解程序的合意解决纠纷机制的特点及规律，确立正确的原则

    构建现代民事诉讼调解制度，必须符合公正与效率的理念，应包括以下原则，《民事诉讼法》第85条和第88条规定应作修改。

    1、自愿原则。

    自愿原则是调解制度最根本的原则之一。民事诉讼调解要真正实现公正与效率，就要保证程序的正义性。当事人选择调解程序，行使诉讼权利，处分实体权利，都应当尊重当事人意思自治。“调解的正当性和有效性取决于当事人调解的意思自治，这也是判断调解是否公正的根本标准”。[5]自愿原则主要包括两个方面：程序的自主选择权和实体权利的自主处分权。调解程序的自主选择权要求法院调解程序的提出、调解程序的具体工作方式、调解书的生效方式只能由当事人选择决定，法官不能越俎代疱。即便是依照法律和司法解释的规定法院可以主动启动的调解，也不能违背当事人意思自治的原则，当事人是否同意继续调解以及具体调解的程序方式取决于当事人自愿，而非法官的强制。

    当事人实体权利的自主处分权主要是指当事人能否达成调解协议以及调解协议的内容均应体现当事人的自愿合意和真实意思表示。法院调解程序的设置是以当事人相互妥协、让步，实现自我权利的安排友好解决纠纷提供机会和条件为目的。法官的工作仅仅是沟通、疏导、斡旋，消除当事人之间的对立情绪，是桥梁和纽带，是“母舅”，虽然其可以适度提出的折中方案，也只是一个建议，仅供当事人参考，最终当事人能否达成调解协议还是要取决于当事人自己的决断。

    在审判实践中法官强制或者变相强制调解的问题仍然存在，这也是理论界对法院调解制度产生质疑的一个重要原因。《调解工作规定》再次重申调解自愿原则，“进一步细化了确保调解自愿的规则，明确规定了当事人有决定是否调解的意思，有决定调解开始时机的自愿，有选择调解方式的自愿，有是否达成调解协议的自愿，有决定调解书生效方式的自愿等”[6]明确了当事人自愿原则的基本内容，这就为减少和消除强制或者变相强制调解现象，提供了制度上的保障，具有重要意义。

    2、合法原则。

    这一原则是法院调解制度中的基本原则，是指在法院调解活动中，人民法院和双方当事人必须按照法院的程序进行，当事人达成的调解协议的内容必须符合法律的规定。合法原则是自愿原则得以落实的保障。合法原则是包括两个方面即调解的程序上的合法和调解实体上的合法。

    调解程序的合法就是人民法院和双方当事人必须按照法定的程序进行调解活动。调解程序的合法可以保障当事人得以按照其真实意愿自主地行使调解中的权利。正是由于调解性质的特殊性和灵活性，我国《民事诉讼法》又对于调解的程序没有作出具体的规定，从而使法院调解工作中有时会出现了暗箱操作、久调不决、强迫强制、欺骗调解等弊端，严重损害了当事人的知情权和自由处分权，自愿原则得不到落实。《调解工作规定》对调解的启动、调解方式、调解组织、调解协议的内容及确认、调解协约和调解书的生效、调解书的执行等程序作了较详细的规定，以增加调解程序的透明性和规范性，法官在调解活动中应严格予以遵守，以切实保障当事人在调解活动中的的自主权。

    调解实体上的合法是指调解协议的内容不得违反法律、行政法规的禁止性规定。调解实体上的合法是人民法院行使司法权的体现，是当事人处分权与法院审判权的结合，法院对调解协议的合法性审查，也体现了充分尊重当事人的意思自治的基础上对当事人自治权利的限制。反过来，调解协议经法院合法性审查后，并赋予法律效力，也是当事人的实体权利的一种保障。

    调解实体上的合法性与判决上的合法性又有所不同，原因在于调解是出于当事人对自己权利的处分，是私权力；而判决是人民法院依法裁判，是公权力。人民法院在判决时，任何判决主文的内容都必须严格依照相应法律和事实依据。作为调解协议的内容在合法性方面相对于判决来说要宽松的多，只要是出于当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，就应确认其有效。调解协议的正当性并非来源于解决方案严格基于法律而形成的，而是来源于当事人双方对解决方案的认同。[7]当事人经过互谅互让所达的调解协议可能与民事法律规范的内容不相符，但这是当事人对自己权利的自由处分，法院应予以确认，另外，从法院制作的民事调解书来看，并不要求写明适用的法律依据。《调解工作规定》第12条规定“调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：1、侵害国家利益、社会公共利益的；2、侵害案外人利益的；3、违背当事人真实意思的；4、违反法律、行政法规禁止性规定”。这是对《民事诉讼法》规定的调解合法性原则的具体解释和细化。

    3、当事人在调解中的让步和陈述，不得作为当事人自认原则。

    由于我国法院调解制度的特殊性，即调解程序和审判程序是合一的，法官既是调解人又是审判人员，如果调解不成，就将作出判决。同时又由于，调解程序与审判程序的不同特性，在审判程序中，双方当事人是处于对抗性地位，调解程序中双方处于谋求共识的地位，对抗性较为小些，在事实证据方面陈述时较为随意，有时可能会批露一些信息或者当事人一方为达成和解协议，其会作出一定的让步。在调解不成，判决时，有时难免会对法官产生一些负面影响。这也是主张“调审分离”的观点对法院调解制度的一个反对理由。

    《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，这一规定是从证据角度提出的，笔者认为，也应当将其作为法院调解制度的一项原则，而且是一项重要原则，目的是为了保障调解过程中当事人批露信息的保密性以及调解的健康运行，克服调解与审判相结合可能出现的负面影响。

    应当说上述负面影响一般包含两个方面，一个是有形的，另一个是无形的，有形的是指直接将当事人在调解程序中的陈述和让步作为判决时的证据使用；而无形的是影响了法官对整个案件的自由心证。如何克服这些负面影响也是完善我国法院调解制度应当考虑的重要方面，因此，首先必须把当事人调解中的让步和陈述，不得作为当事人自认这一证据规则方面的规定上升到法院调解制度中必须坚持的原则。参照联合国国际贸易法委员会《调解规则》和《调解示范立法条文》的有关规定，在调解立法中应当明确规定调解事项在诉讼程序中证据的不兼容性，也就是除非当事人另行商定，无论审判程序是否与调解程序的纠纷事由有关，参与调解程序的当事一方或任何其他利害关系方，在司法程序上不应以下列事项为依据或将之作为证据；1）参与调解的一方当事人对（有纠纷事项或）纠纷的可能解决办法表示的意见或提出的建议；2）当事人一方在调解过程中所作的承认；3）调解人提出的建议；4）参与调解的当事一方曾表示愿意接受调解人提出的解决纠纷方法这一事实；5）不允许当事人援引前述资料作为证据。[8]

    4、保密性和灵活性原则。

    《若干规定》中提出了保密性、灵活性原则。保密性原则就是在调解活动中，对于涉及到商业秘密、个人隐私或者其它当事人不愿公开的情况，当事人申请不公开进行调解的，法院应予准许。笔者认为，保密性原则仅仅是自愿原则的体现，我国《民事诉讼法》第一百二十条规定，人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的除外，应当公开进行。离婚案件、涉及商业秘密的案件当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。《调解工作规定》第七条规定，当事人申请不公开进行调解的，人民法院应予准许。

    从上述规定看，调解与审判一样，是以公开为原则，以不公开为例外，但是应该看到，调解程序与审判程序相比，对于是否公开进行，当事人的选择权要大的多，只要其申请不公开进行调解，无论案件是否涉及到商业秘密、个人隐私，法院均应准许。这是因为“调解成功的基本前提是要消除当事人的一切后顾之忧，给当事人创造一个和谐可信赖的环境和氛围。”[9]从当事人自主选择是否公开进行调解的角度看，保密性原则只应看作自愿原则的体现，而不能作为贯穿整个调解程序的一个原则，调解程序原则上还是公开进行的，只有当事人申请的情况下，才可能不公开进行。

    灵活性原则指调解活动在法律规定的程序范围内可以灵活安排。“调解活动本身是非强制的，因此创造一个和谐、信任、宽松的气氛有利于调解成功。”[10]笔者认为，这其实也是自愿原则的体现，因为灵活性原则就是对于调解活动中的程序、方式当事人可以自由选择。而这就是调解自愿原则的基本体现。因此自愿原则包括了灵活性原则。

    （二）根据民事诉讼调解原则，完善调解制度

    法院调解制度必须建立在当事人自主处分权的基础上，体现当事人自愿、合法、灵活、保密等原则，从而符合市场经济公平、效益、安定的要求。为此，对现行调解制度应作如下设计，使其符合民事调解的发展。

    1、根据自愿原则精神，废除无条件反悔制度

    我国《民事诉讼法》第90条第2款中规定：“对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。”这是对无需制作调解书的适用的签名生效主义。最高人民法院2003出台的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十五条规定，调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日发生法律效力。

    最高人民法院2004年出台的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第14条规定：当事人各方同意在调解协议上签名或盖章后生效，经法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解书的效力。这说明，最高人民法院司法解释在一定条件下适用签名生效主义，即经双方当事人同意的可以适用签名生效主义。上述司法解释虽然体现了契约理念和效益理念，但受其功能所限，未能使诉讼调解协议彻底产生应有的法律效力。经过审判人员组织下的当事人达成的调解协议，除上述规定外，须经过调解书的送达，才发生法律效力。

    实践中有这样一个案例：甲被某出租车撞身亡，经交警部门认定，出租车司机乙负事故主要责任。经交警主持调解，双方达成协议，由乙赔偿死亡赔偿金等共计60000元。受到60000元后甲父以甲的父母（均为61岁）赡养费未计算在内为由反悔，诉至法院。法院判决驳回原告诉讼请求。[11]各地对调解协议反悔的限制也在进行一些尝试。[12]

    任何市场主体之间达成的有关权利义务关系的协议，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，均具有法律约束力[13]。

    举重以明轻，诉讼过程中，在法官主持下当事人之间就双方的实体权利义务关系达成调解协议，说明当事人行使了处分权。协议一经达成，就应对双方具有法律约束力。

    因此，对于适用普通程序审理而达成的调解亦可逐步采用签名生效主义。法院在主持双方当事人调解时已经给了当事人足够的考虑时间，当事人做出全面的权衡后才接受了调解方案，而实无必要让当事人在正式调解书送达前的几天时间里再任意反悔。否则既严重影响了调效率，浪费了审制资源，也增加了当事人诉讼成本，违背了诚实信用原则。

    诉讼调解案件一般都有法庭审理笔录或调解笔录，法律可以规定双方当事人在笔录上签名后，调解协议即发生法律效力，与判决书一样具有强制执行效力，双方都不再反悔。民事诉讼法第89条第3款应作相应修改。这就解决了签收生效主义所带来的当事人任意反悔和送达难的弊端。而调解书制作完成后，仍由当事人签收，这时只给当事人正式法律文书的证明，而不是生效的依据。对于当事人拒绝签收或难以送达的，则可以适用留置送达或由其亲属代收。这样，不但能增强诉讼调解在当事人心目中的威信，提高了基层法院的办案效率，一定程度上解决了基层法院的办案压力，而且也方便了争议当事人的诉讼，减轻了当事人的负担，有利于培育当事人诚信意识，促进友爱和谐。

    3、建立以当事人主义为主的诉讼调解模式

    在民事诉讼中，调解程序应当采取何种模式更能体现现代司法理念？英美等国实行的ADR调解方式（即Alternatile  Dirute Resotution，概念源于美国，意译为“替代性纠纷解决方式，或审判外纠纷解决程序。”现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称）是一种与审理程序并存的调解模式，调解的提起、调解主体、调解程序、调解协议的生效等都规定在统一的调解法或民事诉讼法中。我国部分学者亦主张将调解程序从诉讼程序中分立出来，促成调解与诉讼两种纠纷解决方式、程序的并轨运行。同时，在一定意义上，调解程序是诉讼程序的前置程序，调解程序优先于审理程序，例如在一方当事人申请调解，另外一方当事人已向人民法院起诉的情况下，诉讼程序中止，优先适用调解程序。[14]

    笔者认为，在我国已建立了人民调解工作网络，从居委会、村委会人民调解员到街道、乡镇司法所等形成了完整的纠纷调解系统，诉前调解的任务完全可以由人民调解担负。在法院内部再实行调、审两项程序并重分立，将调解程序前置，当事人在选择调解程序不能解决纠纷时，又要另行起诉，重新进行诉讼，反而拖延了时间，不利于纠纷的迅速解决，增加了当事人的讼累。因此，应将调解程序融合到民事诉讼的大框架内，实行民事诉讼内调审分离。即当事人向法院提起民事诉讼后，一方或双方当事人可以主动要求调解，人民法院也可以引导、劝说双方当事人进行调解。调解时由法院内专设的调解组法官进行调解，双方达成协议的话，则制作调解书，如双方不能达成调解协议，则移送审判组法官进行审理和判决。这种调解程序设计方式，将调解制度融合到民事诉讼制度架构中，使当事人在不影响效率要求的情况下，多了一种纠纷解决选择权，充分体现调解自愿和灵活原则。

    调解程序的启动除法律特殊规定外（如离婚案件，法律规定必须先行调解），应以当事人申请为原则，当事人要求调解则需向法院递交书面申请；对于当事人提出的申请，法院必须进行调解，如法院拒绝接受，应书面驳回，当事人对裁定有上诉权。当事人对诉讼调解程序不理解时，法官可作详细介绍，劝导当事人进行调解，但最终决定权在当事人，法官不得依职权强行调解。调解程序中首先要告知双方当事人申请回避权及其他诉讼权利。

    4、对部分民事案件构建审前辅助调解层面的诉讼替代机制的设想

    民事诉讼调解程序的构建，可以充分吸收、利用ADR一些成功经验和做法，建立人民调解在审前辅助调解层面的诉讼替代机制，构筑法官主导下适度社会化的诉讼调解模式。即通过邀请或委托社会组织或人员，从事法院部分民事案件的审前辅助调解工作，具体包含以下内容。

    （1）诉讼替代即调解主持人应包括法官助理、书记员、律师、退休法官、人民调解组织等。美国诉讼内ADR方式下，法院通过组织、利用律师和其他社会调解员力量，使得大部分案件在进入正式审理前调解成功。最高院、司法部《关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》提出：基层人民法院“可以安排人民调解员参与庭审前的辅助性工作”。最高院黄松有副院长在2003年全国民事审判工作会议上的讲话中指出：“多途径调处民事纠纷，符合现代民事诉讼的发展方向”。

    （2）审前辅助调解的案件范围可包括离婚、“三费（抚育费、扶养费、赡养费）、小额借贷、相邻纠纷、变更抚养关系、解除收养关系、家庭邻里之间的小额损害赔偿等传统民间纠纷，人民调解干部比较熟悉和了解，便于发挥他们的工作经验和联系基层的工作优势。

    （3）审前辅助调解的实施方法。上述七种类型的案件立案后、开庭审理之前，由主审法官征得当事人的意见，如双方都同意接受人民调解员调解的，由当事人填写《征求意见书》，并由人民调解员当即实施调解，或者由法官将起诉材料预先交人民调解员阅读，并通知当事人在规定时间来院进行辅助调解。

    （4）审前辅助调解的结案方式。经辅助调解达成协议的，当事人选择以《人民调解协议书》形式结案，则必须先行向法院申请撤诉，当事人选择以法院法律文书结案的，则法官对当事人所达成的协议的真实性、合法性进行审查，对其效力予以确认，法院出具《民事调解书》结案。这样使得当事人得以选择不同的纠纷解决方式，有利于更好地化解矛盾，解决纠纷。

    当前我国部分法院在探索审前调解等替代性纠纷解决方式取得了有益经验，如山东东营法院将“庭前调解”机构设置在立案庭，但独立于立案工作机构，专设“调解法官”，与立案法官分开。[15]如浦东法院的速载庭。也有的法院设专人负责，不设独立机构。法律对此设有明确规定，各地法院可以根据自己的实际情况来设计，但一定要符合法律规定，且不能破坏人民法院立审分离这一基本制度，要充分体现民事诉讼调解原则，便利于当事人诉讼权利的保护。

    【注释】

    [1] 《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿合法的原则进行调解，调解不成的，应当及时判决。”第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”。

    [2] 《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第510页。

    [3] 胡锦涛：《在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐能力专题研讨班上的讲话》。

    [4]、陈桂明著：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年版，第92~97页。

    [5] 杨润主编：《最高人民法院民事调解工作司法解释的理与使用》人民法院出版社出版，第108页。

    [6] 《加强诉讼调解，确保审判公正》—最高人民法院黄松有副院长在《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》新闻发布上的讲话

    [7] 李浩：《民事审判中的调审分离》，《政法论坛》2002年第3期。

    [8] 王生长著《仲裁与调解相结合的理论与实务》，中国政法大学出版社，2000年版，第307页。

    [9] 最高人民法院黄松有副院长就《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》答记者问（2004年9月16日）

    [10] 吴兆祥：《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定释要》，载王利明主编《判解研究》2004年第5辑，人民法院出版社。

    [11] 许多高级人民法院在如何对待当事人不履行诉前有关部门主持下达成的调解协议或自行达成的和解协议出台了一些规定，如《江西省高级人民法院关于人身损害赔偿范围和标准若干问题的意见》第17条规定，当事人经公安机关调解或自行和解达成协议并实际履行完毕的，一方或双方以赔偿金额过低或过高为由，向人民法院起诉要求重新确认赔偿金额的，人民法院不予支持。第19条规定，当事人双方经公安机关调解达成赔偿协议，受害人及其家属起诉仅要求责任人履行调解协议的，按一般债务纠纷处理。

    [12] 据《法制日报》2002年5月26日第1版报道，2001年贵阳市司法局与贵阳市中级人民法院开展了尝试基层调解与诉讼程序的接轨改革，主要内容是民间纠纷经过调解委员会调解达成协议后，由街道、乡镇调解中心出具人民调解协议书，如当事人反悔或拒不履行协议，其中一方当事人向人民法院起诉的，法院应对协议书进行审核，如协议不违反法律、行政法规的规定，不损害国家、集体、第三人及社会公共利益，也无重大误解或显失公平，法院可以直接在判决书中支持协议条款，通过诉讼程序赋予调解协议实质上的法律效力。

    [13] 《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第52条对合同无效的五种情形进行了列举。

    [14]刘庆富、谷国文《ADR运动与我国法院调解制度的促变与更新》，载《人民司法》2003年第3期。

    [15] 山东东营中院课题组《从庭前调解到ADR》，《人民司法》2005年第9期。

    （作者单位：江西省高安市人民法院）