【摘要】单位非法行医具较大的社会危害性，其对公共卫生管理秩序的破坏以及公民生命健康安全的危害非常严重。而该两个法益均是非法行医罪的立法目的所保护的内容。将单位排除在非法行医罪犯罪主体范围之外会出现这样一个明显的法律漏洞：当自然人的一些超类别、超范围、超地点，无证行医等非法行医手段会受到刑罚的严厉制裁，而单位这一法定概念没有被刑法在非法行医罪犯罪主体中认定的情况下，自然人可以通过以合法方式获得单位资格后再行进行非法行医行为，从而规避刑罚处罚。本文通过对单位是否非法行医罪犯罪主体这一基本问题进行探讨，然后进一步论述单位非法行医罪犯罪主体和具体刑罚责任主体的不同情形。

    【关键词】非法行医罪  单位犯罪  责任主体

    以下为正文：

    单位即指机关、团体、事业单位、企业等非自然人的实体或其下属部门。而单位犯罪指单位实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。

    随着市场经济的不断发展，在利益驱动下，大量单位非法行医行为层出不穷，社会危害性不断扩大。对于单位这一百姓眼中的“正规军”却常常作出一些非正规的行医行为，而且这种情况逐渐呈现出普遍性的趋势。对这一问题2011年卫生部新闻发布中心特别于网络上发布《关于“正规军非法行医谁来管”的回复》，以表示对该问题的关注以及打击决心。但是行政处罚的力度和影响力已经无法有效地解决这一问题。（大部分公共卫生法律法规均于上世纪九十年代初期制定，其处罚的力度、尤其是经济处罚方面的力度在非法利益面前已经显得微不足道。）那么能否将非法行医的单位纳入到非法行医罪犯罪主体范围内，以期对混乱的单位非法行医行为起到一定的规制作用呢？本文对该问题进行详细探讨。

    一、单位是否构成非法行医罪犯罪主体

    1、单位是否构成非法行医罪犯罪主体的不同观点

    对单位是否构成非法行医罪犯罪主体这一问题，学术界存在肯定和否定两种不同的意见。

    持肯定观点的学者认为：单位也能够成为非法行医罪的主体，其理由是：根据最高院《关于审理单位非法犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《关于单位犯罪解释》）第一条的规定，只要具有法人资格的单位，无论所有制形式，均可构成单位犯罪主体。非法行医包括取得医疗机构执业许可证后，医疗机构非法任用无医师资格或未注册到该医疗机构行医的医疗技术人员在该医疗机构从事诊疗行为的情形。该情形下的医疗机构具有法人资格则构成非法行医罪的犯罪主体。[1]

    持否定意见的学者认为：我国《刑法》第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”即只有在法律明文规定的情况下才能够构成单位犯罪，法律未明确规定的情况下均不构成单位犯罪。最高人民法院《关于单位犯罪解释》第一条中规定所称只要具有法人资格均可构成单位犯罪主体的相关规定并不能理解为只要依法设立的公司、企业、事业单位在具有法人资格的情况下就能构成单位犯罪的犯罪主体。即该规定的逻辑并非“具有法人资格就能构成某种犯罪的单位犯罪主体”，其逻辑应当是“具有法人资格就能构成法律规定的单位犯罪罪名中的犯罪主体。”况且司法解释不能突破《刑法》这一基本法的规范范围。并且《刑法》第三百三十六条非法行医罪规定中也没有对单位行为主体作出刑罚规定，因此单位并不构成该罪犯罪主体。

    2、单位非法行医特征及构成非法行医罪犯罪主体理由

    笔者认为要判断单位能否成为非法行医罪的犯罪主体，首先需要分析一下单位非法行医的特殊性。

    单位非法行医与自然人非法行医的方式、方法、社会危害性等各方面均有不同，总结有以下几点特征。

    第一，单位非法行医行为具有隐蔽性：与那些无证的“江湖郎中”等自然人非法行医者相比，单位非法行医更难于被识破。自1997年新刑法设立非法行医罪以来，随着人民法律意识的增强以及自身健康安全意识的提高，在一些相对发达地区自然人非法行医的生存空间已经变得很小，但是对于单位、尤其是合法医疗机构在行医过程中，对医疗机构使用非医疗技术人员从事医疗卫生技术工作、非法出租业务科室、超执业范围行医等形式进行诊疗的非法行医行为，作为就诊者的普通人民群众，并没有足够的知识和能力对这类医院的资质进行判断，在救人治病的紧急关头下就诊人也无心对医疗机构的资质进行详细的考察，因此公众往往无法分辨该医疗机构是否具有相关资质，使得单位非法行医的隐蔽性非常强。

    第二，单位非法行医对象具有广泛性：与自然人个体非法行医相比，单位非法行医时面对的是更加广阔范围内的不特定的民众，一旦其进行非法行医行为，危及面就会特别广范。尤其是一些规模比较大、知名比较高的医疗机构，其行医对象并不局限于某一地域内，跨地域甚至全国范围内的病人都可能慕名前往行医，使得行医对象的不确定性和广泛性更强。

    第三，单位非法行医手段具有多样性：与自然人非法行医中的无证行医、超范围行医等手段相比，单位非法行医的手段更加多样化。其具体包括使用非医疗技术人员从事医疗卫生技术工作、非法出租业务科室、非法接受挂靠及医疗合作等手段。而且，单位非法行医的不同手段还可以同时运用，如既超范围行医又非法出租科室等。

    从以上对单位非法行医的特殊性分析中我们可以得出以下结论。首先，单位非法行医具有很强的社会危害性，而且其对公共卫生管理秩序的破坏也是异常严重的。而该两个法益均是非法行医罪的立法目的中所保护的内容。因此将非法行医的单位纳入到非法行医罪犯罪主体范围内符合刑法立法目的。

    其次，将单位非法行医问题交给行政手段解决的途径因其处罚力度太轻，在非法行为利益收获对比前显得微不足道而根本行不通：《医疗机构管理条例》第六章罚则内容第四十四条、第四十六条、第四十七、第四十八条规定针对医疗机构相关违法行为的行政处罚方式主要有由县级以上人民政府卫生行政部门对其处于责令停止、责令改正、没收非法所得、罚款、吊销《医疗机构执业许可证》等。但是以上行政处罚手段明显过轻，其中最常用的金钱罚款最高才一万元，这与一个医疗机构非法行医的收益对比相差过于悬殊。其处罚力度过小使得单位非法行医更加肆无忌惮。

    再次，将单位排除在非法行医罪犯罪主体范围之外会出现这样一个明显的法律漏洞：当自然人的一些超类别、超范围、超地点，无证行医等非法行医手段会受到刑罚的严厉制裁，而单位这一法定概念没有被刑法在非法行医罪犯罪主体中认定的情况下，自然人可以通过以合法方式获得单位资格后再行进行非法行医行为，从而规避刑罚处罚。（该单位并不以实施犯罪活动为主要业务，以规避最高人民法院《关于单位犯罪解释》第二条规定。）

    并且现有的司法实践已经出现了突破《刑法》第三十条规定的法律明确规定的情况下单位才能构成相关罪名的规定，将医疗机构作为非法行医罪犯罪主体进行宣判的案例[2]，在现行刑法规定情形下，作出该判决的确有违罪刑法定原则，但是该判决也从侧面反映出修改当前法规规定，将单位纳入到非法行医犯罪主体范围内的现实必要性。

    二、单位构成非法行医罪犯罪主体情形探讨

    前文论述单位应当成为非法行医罪的适格犯罪主体。那么什么情况下单位就构成非法行医罪呢？

    在此笔者援用前文体例，将其按照是否获得《医疗机构执业许可证》这一标准分成两种情形分别探讨。

    1、单位未获得《医疗机构执业许可证》的非法行医情形

    根据《医疗机构管理条例》相关规定，依法设立医疗机构需要经过核准、登记两个行政程序。《医疗机构管理条例实施细则》第二十二条规定行政审批机关对申请设置医疗机构中出现医疗机构规划、人员、资金、选址、配套设施等不符合要求的不予批准。第二十七条规定申请医疗机构执业登记中对不符合医疗机构设置标准等情形的不予登记。可见，医疗机构的审批许可必须具有相应的硬件条件、合法的医疗技术人员、相应的民事责任能力。而这些条件是保障医疗机构能够合法正常运行的基本条件，而且只有在相应的硬件条件、医疗技术人员的前提下，才能够保障就医人员的生命健康安全。同时，只有经过核准登记的医疗机构才能够被纳入到我国医疗卫生监督管理系统中，接受我国卫生监督管理部门的监督和审核。从而有效保障医疗机构的正常有序运行。因此对未获得医疗机构执业许可的单位擅自执业的行为应当被认定为非法行医，情节严重的构成非法行医罪。

    此外未获得医疗机构执业许可的情形还包括在《医疗机构执业许可证》被吊销但继续执业的行为。

    2、单位已获得《医疗机构执业许可证》的非法行医情形

    《医疗机构管理条例》中对已经获得《医疗机构执业许可证》的医疗机构行医行为作出了大量禁止性规定：如该条例第二十三条规定医疗机构执业许可不得伪造、涂改、出卖、转让、出借证件、第二十七条规定医疗机构诊疗活动不得超出登记的诊疗科目。第二十八条规定医疗机构不得使用非卫生技术人员开展医疗行为。并且该条例在第四十六条、四十七条、四十八条中规定对违反上述禁止性条款的医疗机构由县级以上人民政府卫生行政部门对其处以警告罚款、吊销《医疗机构执业许可证》等行政处罚。

    但是现实生活中单位已获得《医疗机构执业许可证》非法行医情形远不止以上几种，而且伴随着国家农村医疗改革、全民医保等社会医疗保障体系的建设等工作的不断深入开展，一些医疗机构私定药价，实行医保药单与非医保药单两套处方等手段骗取国家医保补贴、牟取暴利，并使用不合格药品造成就医人生命健康损害的新现象。对这一问题，笔者认为，医疗机构通过私定药价、实行医保与非医保区别处方等方式骗取国家医保补贴、牟取利益巨大的情形下，该行为在扰乱医疗管理秩序，蚕食社会医疗保障体系建设成果等方面具有很强的社会危害性，而且在使用假药、劣药以次充好的情形下，会对就医人的生命健康安全直接造成损害，因此在单位实施以上违法行为并造成就医人生命健康严重损害的情形下，该单位应当认定为非法行医罪犯罪主体。

    除此之外，医疗机构获得开设许可后非法行医行为还包括公立医疗机构出租科室、与不具有医疗资质的单位合作行医等。对以上情形，在造成严重后果的情形下，单位均可构成非法行医罪的犯罪主体。

    三、单位构成非法行医罪情形下的具体责任主体分析

    1、未获得未获开业许可情形下单位非法行医罪具体责任主体认定

    与人这一自然概念相比，单位是一个法定概念。其包括机关(在我国刑法中，机关应当理解为国家机关 )、团体、事业单位、企业等内涵。根据《医疗机构管理条例实施细则》第十四条规定：地方各级人民政府设置医疗机构的由筹建负责人申请、法人或者其他组织设置医疗机构由法定代表人申请、个人设置医疗机构直接设置人申请、合伙设置医疗机构的必须由合伙人共同申请。因此在我国设置医疗机构的行为主体存在政府机关、法人或其他组织、自然人三种情况。

    在未获得医疗机构执业许可证擅自行医且情节严重，构成非法行医罪情形中的责任承担主体也分成三种不同情形：政府机关；法人、社会组织；自然人。由于政府机关在公立医院的设立情况下属于申请人的地位，那么也就存在政府机关单位未经审核登记程序擅自开设医疗机构的情形。该情形下的机关单位能否成为非法行医罪的具体责任主体呢？

    对于这一问题的争论较大，有的学者认为“单位犯罪主体包括国家机关会带来现实和理论的困境。刑法处罚国家机关犯罪与合法性理论相冲突，不符合社会主义社会意识形态和阻碍社会主义市场经济建设。”[3]而有些学者却认为国家机关可以构成单位犯罪主体，认为随着经济体制改革的深入发展，国家对经济活动实行宏观调控，不再直接参加经济活动，国家机关构成的单位犯罪的情况也会逐渐减少，直至最后消亡。这也是我国目前的发展趋势。但是由于经济体制改革尚不彻底等原因，国家机关直接参与经济活动的现象依然存在，当下以将国家机关纳入到单位犯罪主体中依然有现实的需要。[4]由于篇幅限制，在此并不展开论述，但是依据我国《刑法》第三十条规定，应当理解为机关能够构成刑事犯罪的犯罪责任主体。而且根据最高人民法院、最高人民检察院作出的《关于依法严肃惩处国家机关企业事业单位走私犯罪活动的通知》可知，我国在司法实践中也是承认机关可以构成刑事犯罪的责任主体的。

    法人或其他社会组织在该情形中构成非法行医罪的犯罪主体时，由于法人及社会组织具有独立的法律责任承担能力，当其在实施未获得许可的非法行医行为且情节严重构成非法行医罪的情况下，由法人、社会组织独立承担刑事责任，对该法人或社会组织及其主要负责人处予双罚制的刑事处罚。

    自然人未获批准擅自设立机构非法行医情形下，对自然人适用一般非法行医罪犯罪主体的刑罚责任追究。

    2、已获得开业许可情形下的单位非法行医罪具体责任主体认定

    已获得医疗机构执业许可证的医疗机构非法行医构成犯罪情形下，由于该医疗机构依法获得批准成立，其已经具备了独立的法律责任承担能力，所以直接对该医疗机构及其主要负责人、直接责任人处予双罚制的刑事处罚。

    但是有一种情况需要特别注意，即最高人民法院《关于单位犯罪解释》的第二条规定主要以从事犯罪活动为目而设立的相关单位不以单位犯罪论处。因此在单位非法行医犯罪情形中时，即个人[5]在设立某医疗机构时以非法行医犯罪为目的或设立后主要从事非法行医犯罪活动的情形下，不以医疗机构作为该非法行医犯罪主体，而原自然人（机关、企业、事业单位、社会团体）为该犯罪行为的犯罪责任主体。

    【注释】

    [1]邵山：《论非法行医罪》，载《人民司法》2000年第 2 期。

    [2]曹勇：《无照行医，法院认定三甲医院非法行医成立》，载《南方周末》2006年8月24日版。

    [3]盛茵：《国家机关不能成为单位犯罪的主体》，载《政治与法律》2004年第2期。

    [4]高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版，第155页。

    [5]该处“个人”应当理解为包括机关、企业、事业单位、社会团体等其它有设立医疗机构资格的设立主体。

    （作者单位：江西省石城县人民法院）