随着人们对中医文化的重视，众多百姓对中医养生趋之若鹜，而一些不法分子更是以此为契机，利用中医理念为幌子，通过夸大功效、歪曲事实等方式谋取利益。最近浮出水面的王林，就是一个典型的例子，他通过虚夸自己的气功能力，大肆宣扬自己的气功能够治疗疑难杂症，为自己敛取了大量的财富。

    一、传统医学行医主体的界定

    世界卫生组织将传统医学定义为利用基于植物等天然药物和精神、肢体等疗法进行治疗、诊断活动或者防止疾病、维持健康的医学。我国的传统医学是中华民族先辈通过不断的实践总结形成的具有独特理论的医学体系。中华民族文化博大精深，传统医学在民间大量流传，在我国很多地方，特别是落后地区，传统医学行医人凭借家族传授的传统医学医疗经验看病治疗，为当地百姓的医疗卫生服务做出一定的贡献，这类特殊人群中在乡村的一般诉称“赤脚医生”，而在城市的一些传统行医人员则被称为“传人”、“大师”，在未取得行医资质时其行医行为都属于传统的“赤脚行医”。

    二、未获得医生资格的传统医学行医主体的特殊性分析

    在我国，尚未获得医生执业资格的传统医学行医主体存在以下几项特殊性：

    一是存在范围具有广泛性。我国传统医学源远流长，历史悠久，中华大地上各民族医学广泛存在着。在悠久历史传统的积淀下通过拜师学艺、家族祖传等方式学习传统医学的人广泛分布在祖国的大江南北。

    二是存在方式具有隐蔽性。大量传统医学行医主体都是非专业行医主体。他们大都在农闲时间从事传统医学的治疗活动，而且大量传统医学行医者存在在偏远的山区，使得这些传统医学行医者具有很大的隐蔽性，一般很难具体统计和统一管理。

    三是行医方式具有独立性。这些传统医学行医者大都依靠祖传的秘方就地取材，采摘草药配置药方。对行医的材料都能够自给自足，不需要像西医那样购买大量的医疗器械和药品。

    四是具有很强的社会认同性。在我国具有源远流长的传统医学传统，“名医在民间”、“神医信仰”等思想在人们认识中根深蒂固。使得尚未获得医生执业资格的传统医学行医主体在民间具有很高的社会地位和影响力。人们对这些传统医学行医主体往往深信不疑，顶礼膜拜。从神医李一到神医张悟本，层出不穷的“神医”事件充分证明了这一点。

    五是行医行为对社会具有一定积极性。在我国医疗卫生建设严重落后的农村边远地区，未获得医生执业资格的传统医学行医主体行医行为一定程度上满足了当地百姓的医疗卫生需要。

    三、未获得医生资格的传统医学行医主体行医行为的定罪标准

    对这些尚未获得医生执业资格的传统医学行医主体在行医过程中是否构成非法行医，如何准确界定罪与非罪的界限，以有效防止“王林大师”等危害社会公共卫生安全秩序的现象发生呢？

    我国尚未获得医生执业资格的传统医学行医主体的以上特征说明该类行为主体的行医行为存在积极、和消极两方面作用。如果不能有效控制好该类行为的消极影响，将使得该类行为在偏远山区、文化水平落后地区的危害将更加严重。但是，在当下我国医疗卫生环境下又不可能对该类行为完全杜绝的情况下，对该类行为的入罪标准界定就显得尤为关键。因为过紧的入罪标准将使得该类行为的积极作用丧失，也会对我国传统医学的传承和发展造成影响；而过松的入罪界定标准又将使得公共卫生安全受到严重威胁，尤其是对一些医疗卫生监管水平本身比较低的偏远落后山区，这种消极影响将更加严重。因此，笔者认为，以下满足以下两种情形的行为应当认定为非法行医罪。

    一是尚未获得医生执业资格的传统医学行医主体在行医过程中造成就医人严重生命健康损害的行为人应当认定为构成非法行医罪。当然，排除紧急救治情况下，尚未获得医生执业资格的传统医学行医主体为抢救病危病人采取紧急抢救措施无效，造成病人严重伤残或死亡情形的入罪。

    二是对尚未获得医生执业资格的传统医学行医主体经多次教育引导，依然不参加相关资格考试，继续无证执业的情形下应当构成非法行医罪。

    学界一些学者主张针对医术高明但未取得医生执业资格的传统医学行医人，如果其医术确实解决疑难杂症，而且未出现严重后果的，依照罪刑法定原则不应立即入罪，应先对其进行教育，如果经教育仍不改正继续无证非法行医的，方可认定为非法行医罪。 笔者对该观点持赞同意见。对尚未获得医生执业资格的传统医学行医主体虽多次行医，但是尚未造成严重后果行为人的应当以引导为主，惩罚为辅，鼓励其通过合法程序取得医生执业资格。

    我国医疗卫生管理部门在《传统医学师承方式和确有专长人员医师资格考核考试办法》中明确规定了确有专长的传统医学行医主体的考核条件、考核内容和考核方式，并规定获得《传统医学确有专长证书》人员在实习期满后可以参加国家医师资格考试，从而使其与我国《执业医师法》所规定的医师资格考试制度有效衔接。

    把握以上入罪标准，能够充分发挥传统医学的积极社会作用，又能将其纳入到卫生法律法规规制范围和卫生行政管理部门的规范管理之中，从而有效控制消极影响，防范社会风险。

    （作者单位：江西省石城县人民法院）