【案情】

    陈兆海原系某市住房公积金管理中心的财务负责人。2012年8月15日，陈兆海应其堂兄陈炳文的要求，擅自从自己所掌管的住房公积金账户中划拨160余万元到陈炳文的账户，供其为在上海工作的女儿购买住房。后来陈炳文的女儿赴公司美国总部深造，买房一事作罢，便如数归还了这160余万元的公款。

    【分歧】

    本案中陈兆海的行为该如何定性,主要有三种意见：

    第一种认为，陈兆海“挪而未用”的行为不构成犯罪。因为，“挪用”顾名思义就是“挪+用”，只有既挪且使用的行为，才能叫挪用公款，挪而未用的不构成犯罪。

    第二种认为，陈兆海的行为构成挪用公款罪，但属于犯罪未遂。因为，一般来说现实中“挪而未用”的行为，分为两种：一是“挪”后行为人思想上发生变化，而放弃使用公款，这种情形属于犯罪中止；二是“挪”后由于其意志以外的原因，使行为人用的目的消失，迫使行为人放弃使用公款，这种情形属于犯罪未遂。显然，本案中造成陈兆海“挪”而未用的原因属于第二种情形，因此应认定为挪用公款罪，属于犯罪未遂。

    第三种认为，陈兆海的行为构成挪用公款罪，且为犯罪既遂。因为，行为人虽然没有实际使用公款，但是既然公款已经被挪出，就侵犯了刑法设立挪用公款罪所要保护的法益，完全侵犯了公款的使用权，亵渎了国家工作人员职务行为的廉洁性。对“挪用”应从广义上去理解，既包括客观上已经使用，也包括正在准备使用或者没有使用。所以，挪用公款犯罪属于行为犯，只要有“挪”或者“用”的行为发生，就构成既遂。

    【评析】

    笔者同意第三种观点。理由如下：

    首先，“挪用”并非“挪+用”的简单组合，“挪用”是一个整体，不能任意拆开曲解。仅从文字的角度来解读法律上的罪名，显然是望文生义。坚持“挪而未用”不构成犯罪的观点，显然是错误的。

    其次，挪用公款罪的客观要件是有“挪”的行为，即行为人把公款挪出脱离单位的控制，“用”只是“挪”后的目的，最终能否实现这一目的关键是取决于行为人的后续行为。根据刑法理论，犯罪目的不是犯罪构成的必备要件，而《刑法》第384条规定的三种使用公款的行为是挪用公款既遂后的使用行为，不是犯罪构成的必备要件。所以，“挪而未用”在充足其他构成要件的情况下成立犯罪既遂。

    再次，刑法规定挪用公款罪的用意，就是在于保护公款或者单位资金的所用权的完整性及其特定职务人员的职务行为的廉洁性。只要行为人挪动了公款，使公款脱离了单位的控制，就侵犯了单位对该资金的占用权，并直接影响到单位对该资金的管理权、使用权和收益权，也即侵犯了单位对该资金所有权的完整性，同时也侵犯了行为人职务行为的廉洁性。因此，行为人挪用公款，即使未使用也完全可以认定为犯罪既遂。

    综上，陈兆海的行为属于挪用公款罪既遂。

    （作者单位：江西省南丰县人民法院）