【案情】

    2012年9月，某财产保险有限公司县城支公司与付某签订个人保险代理合同，聘任其为保险代理人，允许其从事保险代理业务。2012年10月至2012年12月，被告人付某在为客户赵某等4人办理保险代理业务时，先后收取赵某等人缴纳的保险金3万余元，在投保人索要收据时，均以关系熟为由敷衍了事。其后，付某将该款项占为己有，未按公司规定将该款上交。后因被害人赵某查询交费情况时得知事情真相，便立即向公安机关报案，付某遂被警方抓捕归案。

    【分歧】

    此案在审理中有两种观点：

　　第一种意见认为：付某的行为构成诈骗罪。理由是：付某的行为完全属于个人行为，其收取的保险费，并没有进入保险公司账户。他不给投保人出具正式收据，在投保人索要收据的时候，欺骗投保人，隐瞒没有上交保险费的事实，侵犯了投保人的财产所有权，受害人是投保人。其行为应构成诈骗罪。

    第二种意见认为：付某的行为构成职务侵占罪。理由是：本案中，付某作为保险公司的保险代理人，在向保户收取保费时，其行为完全是代表保险公司而进行的，属于一种公司行为。付某经手收取的保险费是保险公司的合法财产，他利用工作之便侵吞公司财产的行为符合职务侵占罪的构成要件，应认定为职务侵占罪。

    【评析】

    笔者同意第一种观点。理由如下：

    第一、诈骗罪指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财务，数额较大的行为，客体是公私财产的所有权，客观方面表现为用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，骗取公私财产，数额较大的行为，构成本罪的主体为一般主体即年满十六周岁，具有刑事责任能力的人；主观方面为故意。职务侵占罪是指公司、企业、或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。该罪的客体为公司、企业或者其他单位的财物所有权，客观方面表现为利用职务上的便利，将自己在职务上主管、经手、或者管理的单位的财物非法占为己有，数额较大的行为，本罪的主体为特殊主体即公司、企业、或者其他单位的人员，主观方面为故意。

    第二、区分诈骗罪与职务侵占罪的关键在于行为人是否利用了职务上的便利。根据保险法的规定，个人保险代理人和保险公司之间不是劳动关系和行政关系，也不是聘任关系，而是平等的委托民事关系，个人保险代理人并非保险公司的工作人员。本案中，付某作为保险公司的代理人，其职责范围为寻找客户、销售保险单、收取保险费、完成业务考核指标等工作，他收取保险费后，没有给投保人出具正式收据，表明投保人并没有履行保险合同约定的交费义务，其行为不构成表见代理，不能认为把保险费交给保险代理人就视为交给了保险公司。另一方面，付某没有将保险费上交，这笔保险费就不是保险公司的财产，此时，付某占有保险费的行为不能看作是替保险公司代为保管的行为，他没有经手保险费理赔的职权，其作案时只是利用了在保险公司工作，熟悉保险业务流程而已，并没有利用职务上的便利，因此，付某的行为不构成职务侵占罪。从案件具体情况来看，被告人付某以非法占有为目的，虚构事实，在投保人索要收据的时候，欺骗投保人，隐瞒没有上交保险费的事实，侵犯了投保人的财产所有权，受害者是投保人，其行为恰恰符合诈骗罪的犯罪构成要件。

    综上所述，被告人付某以非法占有为目的，对保险客户虚构事实，隐瞒真相，骗取他人现金共计3万余元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。

    （作者单位：江西省南丰县人民法院）