2013年8月14日，赖洋同志在光明网发表了一篇题为《犯罪未遂后能否再转化为中止犯？》的文章，笔者对该文作者的观点值得商榷，故欲谈谈自己的看法。

    【案情】

    谢冬为杀死女友孙梅，骗孙梅至野外山上，趁孙梅不备将其推下悬崖。谢冬为确保孙梅确实死亡，绕道下山查看。下山后，谢冬发现孙梅被挂在树枝上，受伤严重，一直在痛苦的呻吟。谢冬见状心生不忍，救孙梅下山，送往医院抢救。孙梅经住院抢救治疗后康复。对于谢冬的行为如何定性？

    【分歧】

    对于谢冬的行为定性存在两种不同的观点。

    第一种观点认为，谢冬的行为属于故意杀人罪（未遂）。理由是谢冬将孙梅推下悬崖是故意杀人罪的实行行为，而且已经实行完毕。实行行为实行完毕，如果对方没死的话，就应该成立未遂。未遂以后是不能再转化为中止的，即犯罪停止形态出现在谢冬推孙梅下悬崖的那一刻，此后不会再有新的犯罪形态出现。故本案谢冬的行为属于故意杀人罪（未遂）。

    第二种观点认为，谢冬的行为属于故意杀人罪（中止）。理由是谢冬在杀害孙梅的犯罪过程中，自动放弃杀害孙梅，自动有效地防止犯罪结果发生的，成立犯罪中止。

    【评析】

    原文作者赞同第二种观点，认为谢冬在杀害孙梅的犯罪过程中，自动放弃杀害孙梅，自动有效地防止犯罪结果发生的，成立犯罪中止。笔者赞同第一种观点，认为谢冬的行为属于故意杀人罪（未遂），理由如下：

　　一、我国刑法第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂；” 第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”可见，犯罪中止与犯罪未遂二者均未达到犯罪既遂状态，属于犯罪未完成形态。故意杀人属于行为犯，即行为一经实施即构成犯罪，完成了犯罪行为，只是发生结果的构成既遂、未发生结果的构成未遂。

    二、结合本案，谢冬趁孙梅不备将其推下悬崖的那一刻，其犯罪行为即已实施，完成了犯罪行为，但孙梅未死亡，即未达到犯罪结果，故谢冬构成犯罪未遂。其后将孙梅送至医院救治的行为，是谢冬完成犯罪行为后的一种行为，该行为不再犯罪过程中，即不可能存在犯罪中止。该行为只能作为其量刑考量的依据，而不能否认谢冬犯罪未遂的事实。如果谢冬在将孙梅推下悬崖那一刻前自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生——杀害孙梅，且并未实施推的动作，那么谢冬还在犯罪过程中，这时谢冬构成犯罪中止。

    三、如果以原作者赖洋同志的逻辑，如已盗窃成功，后犯罪嫌疑人自己醒悟将盗窃之物返还给失主，是否也构成盗窃中止呢？答案当然是否定，因为盗窃也是行为犯。

     （作者单位：江西省广昌县人民法院）