【案情】

    甲公司与乙公司一直存在业务往来。2012年1月2日，经双方对帐结算，乙公司尚欠甲公司货款12万元。后乙公司股东周某、张某俩人书面约定：所欠甲公司的12万元货款，二人愿意承担其中6万元。但该约定未经甲、乙公司的同意，只是事后由张某将两人的书面约定函知了甲公司。因货款一直未还。故甲公司将乙公司和周某、张某起诉到法院。 另查，被告乙公司系有限责任公司，股东成员由周某、张某、李某、李某之妻房某4人组成，因股东人数较少，由执行董事李某担任法定代表人。自2010年后乙公司未再年检。

    【分歧】

    针对甲公司能否起诉乙公司股东要求其承担公司债务存在以下争议:

    第一种意见认为，公司股东周某、李某俩人自愿承担公司债务，系其真实意思表示，且不损害他人利益，该意思表示合法有效，周、李俩股东应当按协议履行。故甲公司可以起诉公司股东。

    第二种意见认为，乙公司欠甲公司的债务，是公司的债务，乙公司虽未年检，但并未停业也未解散，故依据公司有限责任之规定，公司股东不应承担清偿责任。

    【管析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    1、周、张俩股东达成的还款协议是否是有效？该问题的实质是债务承担，即周、张两人是否构成对乙公司的债务承担。债务承担，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分转移给第三人承担的法律事实。按原债务人是否免责又可将债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担，即债务的转移，依据《合同法》第84条规定，是指债务人经债权人同意，将其债务部分或全部转移给第三人负担。它的效力表现在：1、原债务人退出，不再对移转的债务承担责任（免责）；2、第三人则成为新的债务人，对所承受的债务负责。免责的债务承担必须是债权人、债务人、第三人三方共同协议完成，缺一不可。另一种是并存的债务承担，指债务人不脱出债的关系，第三人加入成新的债务人，与原债务人共同承担债务。因并存的债务承担，原债务人并未退出，只是增加债务人的人数，对债权并无损害，反而有利债权的实现，故并存的债务承担，只须原债务人与第三人二方协商同意即可，无须征得债权人的同意，只须履行通知义务即可。

    2、本案中，周、张二人虽是乙公司的股东，但其二人单方的约定，并未与乙公司协商，也未取得公司同意而对外签订债务承担协议无效，周、张二人未取得债务人的地位。故周、张二人不履行乙公司的债务时，债权人甲公司不能直接起诉其二位。为何第三人自愿承担债务非得经债务人同意呢？因为如允许第三人单方表示替债务人清偿债务，会造成以下的弊端：1、当第三人单方替债务人清偿债务后，原债权人与债务人之间的债权债务关系并未当能解除。在债务人不知情的情况下，债务人有可能继续向原债权人履行债务或原债权人继续向债务人主张权利。与此同时，第三人实际上已取代原债权人成为新的债权人，又可向债务人主张权利，造成债务人二次履行债务的可能。2、第三人单方表示替债务人清偿债务后，如有权向债务人追偿，势必剥夺了债务人对债权瑕疵的抗辩权。3、会造成该权利的滥用，如某个纠纷已超过诉讼时效，那么债权人可以请出一个第三人，让该第三人以履行承担欠款再向债务人主张权利。

    3、公司是否已经解散？公司的解散是指已经成立的公司因一定的事由使公司消灭的法律行为。依据《公司法》第181条规定，公司解散事由有：1、公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；2、股东会或者股东大会决议解散；3、因公司合并或者分立需要解散；4、依法被吊销营业执照、责令关闭或被撤销；5、发生严重经营困难，请求法院解散。又依据《企业法人登记管理条例》第三十条第一款第三项之规定，不按照规定办理注销登记或者不按照规定报送年检报告书，办理年检的，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚。本案中，被告乙公司2010年至今虽未年检，但登记主管机关并未对其吊销营业执照的行政处罚，因此在法律上视为正常经营，该公司并未解散。

    综上所述，张、周二人的债务承担约定,债务未经甲公司的同意无效,张、周二人并不是本案的债务人，且甲公司也未解散，作为有限责任公司的股东，股东对公司的债务也不承担责任，故原告起诉周、张二人无法律依据。

    （作者单位：江西省抚州市临川区法院）