【案情】

    被告人张某与其他人注册成立一有限公司，张某为法人代表。该公司在一河道疏浚工程招标中中标，向当地水务局交付保证金50万元。被告人张某以公司急需经费周转为由，向水务局借取公司交纳的保证金15万元，被告人张某未将15万元用于公司开支，也未到公司财务上报帐，而是将该15万元归个人使用，且超过三个月未还。公诉机关以挪用资金罪起诉张某。

    【分歧】

    第一种意见，公司交到水务局的保证金已入水务局的专项财务帐，保证金款项已脱离公司的帐户，该款的所有权已转为水务局，公司不能随意使用和处分保证金，对其交纳的保证金不享有实际的使用权和处分权。被告人张某从水务局借款15万元，借条仍在水务局，应属民间借贷关系。被告人客观上没有实施挪用公司资金的行为，故被告人张某的行为不构成挪用资金罪。

    第二种意见，该履约保证金是一种质押担保方式，质物一般是各类动产，债务人或第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化以后，该金钱是特定的质物，出质人仍具有质物的所有权，因此被告人的行为构成挪用资金罪。

    【分析】

    笔者同意第二种意见。

    挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，数额较大且超过三个月未归还的，或者数额较大虽未超过三个月，但进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。

    两种意见争议的核心问题是该保证金是否属“本单位资金”，如是肯定的则张某的行为构成挪用资金罪。《招标投标法》第四十六条第二款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”；第六十条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”从上述规定可以看出，履约保证金是中标人应招标文件要求而向招标人提交的保证履行合同义务的一种担保。以现金形式交付的履约保证金应当属于质押担保的一种特殊表现形式，即属于“金钱质”性质。所谓金钱质即将金钱作为质物并向他人转移金钱的占有，以此担保某种行为的一种担保方式。它具有以下三个特点：一是以金钱这种特殊的动产作为质物；二是转移金钱的占有关系；三是出质物的所有权不转移。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”根据这一解释，金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，可作为质押物。

    综上所述，张某借取该保证金归个人使用的行为是挪用本单位资金的行为，其行为构成挪用资金罪。

    （作者单位：江西省乐平市人民法院）