【案情】

    被告人陈某某是广西德保县国有企业某矿厂职工,男,21岁,食堂炊事员,担任炒菜工作。 陈某某于2010年7月至2012年5月期间,利用其在食堂帮忙卖饭、菜的机会,多次私自截留饭、菜票,共合计人民币6000多元。尔后,被告人陈某某通过他人将这些饭、莱票销售给个体户,从获赃款2700余元。被告人陈某某已将赃款全部挥霍掉。

    【分歧】

    第一种观点认为：陈某某构成贪污罪。

    第二种观点认为：陈某某构成挪用资金罪。

    第三种观点认为：陈某某构成盗窃罪。

    第四种观点认为：陈某某构成职务侵占罪。

    【评析】

    笔者同意第四种观点，陈某某构成职务侵占罪，理由如下：

    贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。《刑法》第382条规定:“贪污罪的犯罪主体是国家工作人员。”所以,那些直接从事生产活动的工人和农民并不能构成贪污罪的主体。陈某某担任食堂炒菜工作,从事服务性劳务工作,不具备贪污罪的主体身份。 本案中区分是否具备贪污罪主体身份的根本标志在于被告人是从事公务还是从事劳务。公务是依法担任公职或受托暂时担任公职的人员从事管理国家和集体、社会事务的职务活动。而劳务则是工人、农民、私营工商业者直接进行物质生产或提供劳务的活动。对陈某某来说,他作为一名食堂的炊事员,属于服务性劳务人员,其经常在食堂帮忙卖饭、菜,收饭菜票的行为显然不是属于受委托从事公务,因此,陈某某也就不可能成为贪污罪的主体。因此陈某某不构成贪污罪。

    挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。挪用资金罪是侵犯了财产的使用权，而本案中，陈某某侵犯的不只是使用权，而是所有权，因此不构成挪用资金罪。

    职务侵占罪和盗窃罪在客观方面一个最重要的区分点，就在于行为人是否利用“职务上的便利”。首先，明确什么是“职务”,《辞海》对“职务”的解释为：“职位规定应该担任的工作”。这里有两层关键的意思：1、工作包括体力劳动和脑力劳动；2、拥有“职位”，而不是“职权”。只要是具有一定岗位，拥有一定实际工作内容的职责，包括管理职责和从事具体的业务活动。

    盗窃罪侵犯的仅仅是公私财产所有权，职务侵占罪如前所述，侵犯的是双重法益——单位财产所有权以及信赖利益。后者“信赖利益的破坏”是区分此罪彼罪的关键，在开放自由的市场经济环境下，职务侵占罪对于建立在诚信基础上的单位与个人之间的“信赖利益”的破坏，是基于充分的信任和职责寄托，因而认定陈某某构成职务侵占罪定性更为准确。

    两种犯罪都是以非法占有财物为目的，侵犯财产所有权的犯罪。二者的主要区别是：

    1．主体要件不同、本罪的主体是特殊主体，盗窃罪的主体为一般主体。

    2．犯罪对象不同，本罪对象只能是本单位的财物；而盗窃罪的对象是他人财物，包括公私财物，而且多为犯罪行为前不被自己所控制的他人财物。

    3．犯罪手段不同。本罪是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物；而盗窃罪则是采用秘密窃取的手段获取他人财物的行为。

    综上所述，本案中陈某某应构成职务侵占罪。

    （作者单位：广西德保县人民法院）