2013年7月25日光明网刊登了《以试车为由将车骑走的行为如何定性》一文，笔者对该文作者的意见有不同的看法，故写此文以供商榷。

    【案情】

    2013年2月6日下午，被告人李某打电话邀请朋友梁某一起去买电动车，让其陪同。后两人来到一电动车专卖店，李某佯装要买电动车，并提出试骑。店主见其同行女伴在店等候，同意将该车交给李某单独试骑，李某遂将该车骑走。梁某及店主见李某多时未归便打电话报警。经价格认证中心鉴定，涉案车辆价值3500元。

    【观点分歧】

    该案中李某行为的定性分为两种观点。一种观点认为：李某是趁店主不注意将电动车骑走，属于“秘密窃取”的性质，李某构成盗窃罪。

    第二种观点认为，李某以朋友为幌子骗取店主的信任，致使店主自愿地将车交由李某骑走，符合诈骗罪的行为方式，李某构成诈骗罪。

    原文中作者认为李某的行为应为诈骗。理由在于诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的本质是在于“骗”，即骗取被害人的信任，而使被害人“自愿”地交付财物、处分财产。并且盗窃罪中被害人并不知道财产丢失的事实，一般也不知道侵害者为谁，而诈骗罪中被害人是“自愿”交付财物、处分财产，事后是能够知道侵害者的，即关键在于被害人有无基于认识错误而处分财产的行为。从而认为符合了诈骗罪的行为结构，故李某构成诈骗罪。

    笔者认为该案定为盗窃罪更为恰当。按照原文作者的分析，诈骗罪有着特殊的行为结构，即行为人以非法占有为目的实施欺诈行为→致使被害人产生错误认识→被害人基于错误认识而处分财产→行为人取得财产→被害人财产受到损害。在“致使被害人产生错误认识”“被害人基于错误认识而处分财产”这两个环节，结合本案案情，李某假借试骑，隐藏了非法占有电动车的主观目的，从而使店主产生了错误认识和处分行为，让李某骑走电动车。但是问题的关键在于，店主产生的错误认识是认为李某打算购买而试骑电动车，才将电动车交给李某独自骑走。但是诈骗罪要求受害者处分财产时必须要有处分意识，即“在被骗者具有正常意识能力的前提下，基于因欺骗而陷人的错误对具有处分权限的财物所作的自愿性并且以占有移转为内容的认识。” 并且处分财产表现为直接交付财产，或者承诺行为人取得财产，或者承诺转移财产性利益。本案中，店主的处分意思和处分行为很显然不是要直接转移电动车的所有权给李某。故李某的行为不符合诈骗罪的构成要件。

    《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》将盗窃罪定义为以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。法学教授马克昌将秘密窃取定义为“行为人主观自认为采取的是不被被害人发觉的方法取得并且占有公私财物的行为。秘密窃取的实质在于行为人自认为行为时隐秘的、暗中的，至于事实上是否隐秘、暗中，不影响行为的性质。”店主将电动车交给李某试骑，只是为了下一步能够将电动车卖给李某，而没有直接将电动车的所有权转移给李某的意思。李某欺骗店主是为了使电动车脱离店主的控制范围，从而更为便利的窃走电动车，其行为仍符合秘密窃取的范畴。同时该电动车的市场价值也符合盗窃罪的数额标准。故笔者认为该案应定性为盗窃罪。

    （作者单位：陕西省宁强县法院）