【案情】

    自2008年开始，于某借用其亲戚的烟草专卖零售许可证经营个体店。根据烟草专卖的规定，在当地经营零售业务必须从当地烟草专卖局购进卷烟进行销售。因卷烟销售量加大，在当地烟草专卖局的进货数量受限的情况下，于某开始从邻近地区以及外省收购各种品牌的卷烟，用于销售并牟利。于某的丈夫张某也协助收购了部分卷烟。2012年5月当地烟草专卖局执法人员和公安人员从于某经营的个体店中和家中查获各品种香烟合计1千余条。经检验上述香烟均系真品卷烟。检察机关对于某、张某提起公诉。

    【分歧】

    在本案审理中，存在两种处理意见。

    第一种意见认为：两被告人经营的是真品香烟，而且进货渠道也是合法的销售方，两被告人的行为虽然一定程度上扰乱了烟草专卖的正常秩序，但其行为显著轻微，可不认为犯罪。

    第二种意见认为：两被告人从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，应按非法经营罪追究刑事责任。

    【评析】

    笔者同意第二种意见。

    首先，借用他人烟草专卖零售许可证销售香烟不等于合法合法持有许可。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”本案中，被告人于某、张某违反国家法律、法规规定，在未取得烟草专卖零售合法证照的情况下，非法借用他人的“烟草专卖零售许可证”，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人于某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人张某在共同犯罪中，是受于某的旨意，利用工作之便，帮助从外地非法收购各种卷烟，其行为在共同犯罪中起到次要和辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。从规定可见，非法经营罪针对的客体是国家烟草专卖的制度和秩序，前提也指的是真烟。如果被告人贩卖的假烟，就构成了销售伪劣产品罪。

    其次，无证而销售非指定渠道的真品香烟也会构成非法经营。国家烟草专卖制度的设计就是各地烟草的销售均由地方烟草专卖机构统一配售。从这一设计出发，是不允许零售商从非配售渠道进货的。但考虑到作为烟草专卖的执法部门在相当长的时间内，未对被告人使用的烟草专卖零售许可证履行监督和管理职责，致使被告人在主观上认为其具有合法证照，致使造成社会危害性的扩大，烟草专卖执法部门对此负有一定监管责任。因此，鉴于二被告人的犯罪行为给国家和社会造成的危害性较小，且主观恶性相对较小，可以给与减轻或者从轻处罚。