[案情]

    2012年9月14日，家住广西柳州市的被告人谭玉莲、胡凤珠、黄想革、邱立青密谋并分工后，谭玉莲联系彭术宏，并由彭术宏在柳州市便捷小汽车租赁服务部租得车牌桂BLU298的银灰色面包车后，搭乘谭玉莲、胡凤珠、黄想革、邱立青到达广西河池市天峨县人民医院门口一带，找到正在去就医的受害人朱文仙，说在找算命很准的周珍医生。朱文仙信以为真要求和她们一起去找周珍算命、做解，之后四人谎称朱家有“血光之灾”需用钱做法事解灾，朱文仙信以为真，将47600元现金交给黄想革帮做法事，黄想革在假意念经做解时，即用其包好冥币的黑色塑料袋替换了朱文仙包有47600元现金的黑色塑料袋。之后五人借口离开天峨县城，扣除路上各种费用后，谭玉莲、胡凤珠、黄想革、邱立青、彭术宏每人分得9300元。

    2012年10月13日，谭玉莲、胡凤珠、黄想革、邱立青及彭术宏家属代五人赔偿受害人朱文仙各种损失费用共计60000元，并获得受害人谅解。

    五被告人在法庭审理过程中辩解称，其行为构成诈骗罪而非盗窃罪。

    [分歧]

    本案形成两种意见：一是五被告人的行为构成盗窃罪；二是五被告人的行为构成盗窃罪。

    【审判】

    广西天峨县法院审理认为，被告人谭玉莲、胡凤珠、黄想草、邱立青、彭术宏以非法占有为目的，采用欺骗的手段，采用秘密调包手段取得受害人现金47600元，其行为符合盗窃罪的犯罪特征，应以盗窃罪追究被告人的刑事责任。被告人谭玉莲、胡凤珠、黄想草、邱立青、彭术宏采用调包方式将财物占有，数额巨大。依法应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑处罚。在共同犯罪过程中，被告人谭玉莲起组织和主导作用，为主犯，依法应按其所犯罪行进行处罚。而被告人胡凤珠、黄想草、邱立青、彭术宏在共同犯罪过程中起次要和辅助作用，为本案的从犯，可依法从轻或减轻处罚。被告人谭玉莲、胡凤珠、黄想草、邱立青、彭术宏归案后，如实陈述其犯罪事实，认罪态度较好，且退赔了受害人全部损失，并取得受害人谅解，可酌情从轻处罚。依法作出下列判决：

    一、被告人谭玉莲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元，上缴国库。

    二、被告人胡凤珠犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币20000元，上缴国库。

    三、被告人黄想革犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币20000元，上缴国库。

    四、被告人邱立青犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元，上缴国库。

    五、被告人彭术宏犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元，上缴国库。

    【评析】

    笔者赞同的是第一种意见，五被告人的行为构成盗窃罪。

    被告人谭玉莲、胡凤珠、黄想草、邱立青、彭术宏采用欺骗手段，使受害人自愿将现金47600元交出做“法事解难”，但财物的所有权尚未转移，被告人等人取得财物并占有，是采用秘密调包手段取得，其行为符合盗窃罪的犯罪特征，应以盗窃罪追究被告人的刑事责任。被告人谭玉莲、胡凤珠、黄想草、邱立青、彭术宏采用调包方式将财物占有，数额巨大，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑处罚。