我国整个刑法典是以行为为中心构建起来的，根据刑法学理论通说的观点，危害行为有两种基本形式，即作为和不作为。作为是行为人用积极的身体活动去实施刑法禁止的危害社会的行为形式。不作为是行为人负有实施某种特定行为的义务，能够实施而不实施的危害社会的行为形式，由于不作为的行为具有不确定性而且范围极其广泛等特点，无论从立法技术还是一般社会接受度来说，都无法以文字的形式完全包罗不作为的方式，所以我国刑法典主要以作为方式在刑法分则的各个条文中明确规定哪种行为是刑法所禁止的、当受刑罚的。由此可见，对不作为犯罪的研究，不管是从理论还是司法实践来说，都显得尤为重要与必要。

    不作为犯又分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯，所谓纯正的不作为犯是指凡是法律规定一定的作为义务，单纯地违反此项义务即构成某种犯罪。所谓不纯正不作为犯是指以不作为的手段，实施通常作为犯所能构成的犯罪[1]。成立不作为犯罪必须具备以下客观要件；(1)行为人负有实施特定积极行为的法律性质的义务(也称作作为义务)。(2)行为人能够履行特定义务。(3)行为人不履行特定义务造成或可能造成危害结果[2]。不作为犯的作为义务是研究不作为犯的前提和核心，“不作为犯罪的前提之义务，并非泛泛的法律义务，而是特定的义务，这种特定义务的内容就是一种作为义务。”[3] 刑法上的作为义务是指当法益受到现实紧迫的危险时，义务人依据刑事法律应当履行特定的法律义务、积极实施特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制，即基于特定的法律事实而产生的具体法律关系中，行为人应当实施某种行为的责任。刑法上的作为义务具有以下几个特征：一是刑法上的作为义务产生的前提是必须有发生法益侵害的、现实的、紧迫的危险；二是刑法上的作为义务的来源必须有特定的法律依据；三是刑法上的作为义务的履行有防止危害发生的可能性。[4]

    作为义务的存在基于一定的事实和条件，一旦这些特定事实和条件消失之后，作为义务也会随之消失。例如，婚姻法规定父母对子女有扶养义务，而在现实的社会生活中，当子女长大有独立生活能力和经济来源之后，父母对其则不必再尽抚养义务。又如，我们很难强制性地要求在家休假或不当班的医生尽救死扶伤的义务。不作为犯罪是在应为而且能为的条件下而不为的行为，这是衡量不作为犯罪的客观标准之一。

    不作为犯罪中的义务是一种积极的义务，是一种具有特殊的适用范围的义务．而且还是一种“必须和刑事法律关系相联系，具有刑事强制性”[3]的义务。正如有的研究者所指出的，不论某一特定义务是规定在何种法律部门之中，抑或是未在法律中明确规定，都必须和一定的刑事法律后果相联系，即只有当某种法律规范的制裁部分具有刑事制裁的内容时，其相应的法律义务才可以成为不作为犯罪的特定义务。否则，当某种法律规范的制裁部分不包含刑事制裁的内容时，即某一特定义务的不履行并不必然引起刑事法律后果时，该义务就不能作为认定不作为犯罪的来源。

    “就纯正不作为犯而言，刑法往往明确规定了作为义务的主体与内容；就不纯正不作为犯而言，刑法则对此未加规定。因此，如果‘谁的’、‘什么样的’的不作为符合杀人等罪的构成要件的问题没有明确的基准，处罚不纯正不作为犯就不会明确，因而违反罪刑法定原则。所以，作为义务的问题，就成为不作为犯罪论的核心。”[5]

    纵观我国对不作为犯的作为义务来源的研究，主要是以列举式的形式来源来划分，很少涉及义务来源实质根据的研究，而且对不作为犯罪义务来源的研究也很少区分纯正不作为犯和不纯正不作为犯，大多数都只对不纯正不作为犯的义务来源进行探讨。本文试图从形式和实质两方面探讨不作为犯罪的义务来源，在主要论述不纯正不作为犯的义务来源之外，还对纯正不作为犯的义务来源进行一定的思考。

    一、不作为犯罪的形式义务来源的理论发展及在我国的现状

    刑法理论对不作为犯罪的义务来源的探讨学说较多，关于不作为犯罪义务来源的理论研究是从形式来源说开始的。形式的义务来源说用列举的方式从形式上探讨不作为犯罪的义务来源。从最初提出不作为犯罪论的德国刑法学界来看，18 世纪的学者威斯特法最早将犯罪的义务来源作为不作为犯罪的核心问题进行讨论，他认为不作为犯罪成立的前提是行为人具有特定的作为义务，他的结论是在分析过去的凭借感觉和经验而处罚的不作为犯的案例的基础上得出的。但是，在他的学说中，对于特别的作为义务的发生根据没有说明[6]。对不作为犯罪的义务来源最先予以理论化的是后来的费尔巴哈，他认为，不作为犯的成立，必须有法的根据作为作为义务的前提，从社会契约说违法论出发，他提出了不作为犯罪中作为义务的来源是国家制定的法律以及市民缔结的契约。关于先行行为，他认为，由于其在性质上是以事实的各种关系为前提的，因此，不能成为作为义务的发生根据。后来的斯鸠贝尔又从生活的实际感觉以及明白的法感情中得出先行行为也应成为不作为犯罪的义务来源之一。在19 世纪中叶所展开的不作为犯罪因果关系的争论中，先行行为作为不作为犯罪的义务来源之一在理论上得到确认。随后的德国判例也开始支持先行行为作为不作为犯罪义务来源的学说。自此，德国的判例与学说将作为义务来源分为法律、契约与先行行为，这便是所谓的“形式的三分说”。我国对不作为义务来源的研究也是以列举的方式即形式的义务来源来展开的，跟许多国家一样，我国不作为犯罪中特定义务的来源成为历来百家争鸣的命题，目前的几种观点大致如下：

    二源说：特定义务的来源有二：“(1)法律上之防止义务。称法律上有防止一定结果发生之义务者，并不要以法律之明文规定为限。(2)因自己之行为防止义务。”[7]

    三源说：特定义务的来源有三：“(1)法律上明文规定的义务。(2)职业和职务上的义务。(3)行为人先前行为产生的义务。”[1]

    四源说：特定义务来源有四，但四源说又分几派。一派认为义务来源有：“(1)法律上规定的义务。(2)合同签订的义务。(3)特定职业或职务要求的义务。(4)行为人先行行为产生的义务。”[8]另一派以陈兴良的《刑法哲学》和赵秉志、吴振兴的《刑法学通论》为代表，认为四个来源应是：“(1)法律明文规定的义务。(2)职业或职务道德上要求的义务。(3)法律行为引起的义务。(4)先行行为引起的义务。”

    五源说：特定义务的来源有五。此派以马克昌的(犯罪通论》为代表。此派认为的五个来源是：“(1)法律明文规定的义务。(2)职业或职务上的要求。(3)行为人的先行行为。(4)自愿承担某种特定的义务。(5)在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。

    “五来源说”相较于“四来源说”而言，前四点与“四来源说”基本吻合，关键在于第五点。马克昌教授在提出“在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”可以作为不作为义务来源这一命题后，并未进一步作深入的阐述和论证。国外刑法界普通认为“公序良俗”可以产生不作为犯罪中的作为义务，许多国家立法都设有“见危不救”等罪名。而在国内，大多数的学者对此持否定态度。尽管在全国人大九届四次会议中，有许多人大代表提出议案，要求在刑法中增设“见危不救和见死不救罪”，但目前我国立法机关仍然未对此进行修改。因此，该说在国内刑法界尚未成为主流观点。

    二、不纯正不作为犯的形式义务来源

    对于不纯正不作为犯，各国刑法对作为义务的规定并不一致。主要有四种模式：法国式、德国式、日本式与英美式。法国刑法完全否认对不纯正不作为犯的处罚，在法典上不可能对不纯正不作为犯的作为义务作出规定，因为“在法官看来，放弃不为无论如何不等于实行而为”[9]。德国刑法明文规定了不纯正不作为犯的条款，明确其构成要件，对不纯正不作为犯的作为义务在总则予以明文规定。例如，德国刑法第13条规定：“依法有义务防止犯罪结果发生而不防止其发生，且其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的，依本法处罚。”日本刑法典没有明文规定对不纯正不作为犯必须予以处罚，但是刑法理论与司法实践广泛承认不纯正不作为犯的可罚性。英美国家不具体区分纯正不作为犯和不纯正不作为犯,只是以法的作为义务为标准决定各个具体的不作为犯的处罚。[6]

    我国虽然没有在刑法典中对不纯正不作为犯的义务作出规定，但不可否认有借鉴德国与日本的国家理论。笔者认可以陈兴良、赵秉志等学者的四来源说观点，即不作为的义务来源包括：(1)法律明文规定的义务。(2)职业或职务道德上要求的义务。(3)法律行为引起的义务。(4)先行行为引起的义务。

    （一）法律明文规定的义务

    法律明文规定的作为义务是不作为犯中作为义务的主要来源，是指法律、法规、规章等一切具有法律效力的规范性文件所规定的并且为刑法规范所认可的或要求实施的作为义务。法律明文规定的作为义务是纯正不作为犯的作为义务来源，也是不纯正不作为犯的作为义务来源。

    这里的法律，不是仅指刑法典或者刑法单行法等相关刑事法律，而应当理解为包括法律、法规、规章等一切具有法律效力的规范性文件所规定的并且为刑法规范所认可的或要求实施的行为规范。因为同一法律体系中的各部门法之间是相互关联的统一体，同一法律关系可能同时受到多个部门法的调整。例如《婚姻法》规定，父母对子女有扶养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。因此，如果父母对子女未尽到扶养教育的义务，就有可能构成遗弃罪或故意杀人罪[10]。另外在宪法中也有此特定义务的规定，但宪法中的义务属于公民的一般的基本的义务．没有关于违反此义务的惩罚性条款，故宪法中规定的关于不作为犯罪的特定义务只有在出现了具体的法律关系，即特定主体间明确权责的法律关系的情况下，由刑事法律条款加以专项规定才能构成不作为犯罪的法律依据，这也体现了一般性条款在专门性条款中具体化的原则。故宪法中规定的不作为的特定义务可视为不作为犯罪中特定义务之一。[11]

    （二）职业和职务道德上要求的义务

    所谓职业和职务要求所产生的义务是指从事某种特定职业或履行某种特定职务的行为主体．由于其从事的职业或履行的职务的特殊性而要求其负有某种积极作为的义务，这种特定的不作为义务是其职业或职务管理条款或有关的规章制度中规定的，如果行为人违反了这种义务，使刑事法律法规所保护的社会关系受到损害或威胁时，行为人就要负法律责任。这种不作为犯罪的特定义务多出现在刑法第九章渎职罪中，同时也分布于其他各章。如现行刑法第409条规定：“从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员严重不负责任．导致传染病传染或流行，情节严重的．处三年以下有期徒刑或拘役。”在此条款中，负有传染病防治的工作人员应履行其负责的义务，如果他因非免责事由而不履行此义务，情节严重的要受刑罚处罚。其他的如消防队员不履行灭火义务，铁路扳道工不履行扳道的义务．等等，如造成严重后果，就构成了不作为犯罪。可见职业或职务要求所产生的义务具有如下特点：(1)是一种由该种职业的有关规章制度规定的或履行该种职务要求的范围的。(2)这种规章制度或职务范围都得到了上级主管机关或国家法令、规定的许可而对特殊身份的人产生了法律上的约束力。(3)这种义务的适用范围仅限于行为人在履行职务的过程中，如果依法停止履行职务时应不存在这种积极的义务。(4)这种义务只对特殊身份的人在能履行该义务而未履行的情况下有约束力。如果因意外事件或其他情况下行为人不能履行该义务时，该积极义务不构成对行为人追究刑事责任的依据。如消防队员负有灭火的义务，但在灭火时被犯罪分子控制，不能履行灭火的义务，那么该消防队员不对造成的严重后果承担刑事责任。[11]

    马克昌和赵秉志等学者认为职务和业务要求所产生的义务从本质上来说其实也属于法律明文规定的义务，但由于有其特殊性，可以单列出来。职务、业务要求的作为义务由法律、法规、规章等加以规定，其实在本质上也属于法律明文规定的作为义务，但是，把职务、业务要求的作为义务从法律明文规定的作为义务中分离出来，作为单独的一种作为义务的来源，是有必要的。正如马克昌学者所说的：“这种特定义务不同于上述法律上的义务，上述义务是以某种身份为前提，不论行为人从事什么工作，担任何种职务，只要他具有该种身份，就必须履行特定义务，如夫妻之间的扶养义务而该方面义务则以行为人所担任的职务或从事的事业为前提，它由有关法规、规章制度和管理规定加以明确的，行为人在执行职务和从事业务期间，就必须履行自己的义务，例如，当班医生有抢救危重病人的职责，值勤消防队员有灭火的义务，仓库保管员有管好库中财物的义务等等。”[12]所以，把职务或业务上要求的义务单列一项作为不作为犯罪的义务来源，不但不会“出现层面上的混乱”，相反会使不作为犯罪的义务来源显得条理更清晰，更便于我们理解和掌握不作为犯罪的义务来源。

    (三)法律行为引起的义务

    所谓法律行为，是指在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的行为。实施一定的法律行为，既能产生某种权利，又能引起一定的法律义务。因此，基于法律行为所产生的义务也是不作为行为的法律义务的一种。“在我国现阶段，产生作为义务的法律行为主要有合同行为和自愿行为两种”[13]。

    (1)合同行为。合同是规定当事人之间权利义务的法律文件，合同一经签订即产生法律效力，随之在合同当事人之间产生一定的权利义务关系。如果当事人不按照合同规定履行一定的义务，产生违约的法律后果，当这种不履行义务的行为侵害到刑法所保护的法益时，就可能构成不作为的犯罪。例如，在一般买卖合同中卖方迟延交付货物仅仅承担违约责任，而不会导致犯罪。但是，当不履行合同义务给刑法保护的社会关系造成严重损害时，该合同行为产生的作为义务就成为不作为犯罪的作为义务，该合同义务的不履行就可能导致犯罪。例如，保姆在合同期限内，必须按合同要求照顾好孩子，如果因为不负责任，不加看护，致使小孩发生事故，便要视具体情况，考虑追究该受雇的保姆不作为的刑事责任。

    (2)自愿行为。即行为人出于自己的真实意思而自愿承担某种特定的义务。从本质上来说，自愿行为是单方意思表示的行为。这种义务不以双方的合同为条件，也不以签订合同为依据，只要行为人自愿担负了某种义务，就有责任按照委托人的要求履行义务。如果不履行自愿承担的义务，因此造成刑法保护的社会关系受到损害，就要承担法定义务。这种自愿行为必须是建立在委托人自愿承担义务的基础上，而且受托人具有履行自愿承担义务的能力。如果委托人明知受托人没有履行义务的能力而仍加以委托的，特定义务不能成立；如果受托人故意隐瞒其无能力履行义务事实真相的，特定义务可以成立；如果触犯了刑法，则可以构成不作为犯罪。自愿行为从主观上来说，行为人具有实施一定行为以保护法益的意思，从客观方面来讲，行为人在主观意思的支配下实施了一定有利于保护法益的行为。自愿行为从其行为人的主观心理事实来看，是出于真实意思表示而愿意以其自由意志支配的心理行为，而在客观行为事实上，自愿行为是在主观心理支配下实施了某行为。

    基于自愿行为，行为人承担了一定的义务，如果其不履行义务给刑法保护的社会关系造成严重损害时，就可能构成不作为犯罪。比如，医生把病人接到家里诊治，此时医生就具有了在病人病情恶化的情况下给予医治的义务，不予医治造成病人死亡将承担法律责任。这种情况就属于自愿行为引起的义务，不能依照职务或业务要求的义务认定，因为此时医生不在当班期间。

    (四)先行行为引起的义务

    从先行行为作为不纯正不作为犯的义务来源的演进历程来看，明确提出先行行为可以产生作为义务的德国刑法学家斯特贝尔(stubel)是从生活的实际感觉以及明白的法感情中归纳而得出这一结论[14]的，并被后来的理论和司法实践所承认。先行行为指导致法律所保护的某种法益处于危险状态的行为人自身的行为，因相对于其后的不作为而称之为先行行为。[15]

    先行行为的危险状态是指行为对刑法所保护的合法权益产生的足以发生危害结果的现实可能性．即实际损害是该危险状态发展的必然趋势．若行为人不中断该因果链则危害结果的出现就规律而言是必定无疑的。它不同于一般生活意义上的危险性。因此，如果危险状态尚未发生即直接威胁刑法法益的事实状态尚未出现，则不成立先行行为。

    笔者认为，不作为犯的作为义务来源之一的先行行为既可以是合法行为，也可以是违法行为。但正当防卫不能成为先行行为，因为正当防卫的立法目的是为了鼓励人们助人为乐，勇于与犯罪分子作斗争。如果将其当成不作为犯罪的义务来源将违背立法目的，也难于被社会接受。而其他合法行为则可以成为不作为犯的作为义务来源，比如，某成年女孩带邻居家的小孩去玩耍，在玩耍的过程中小孩不慎掉价粪坑，女孩由于嫌脏而没有施救，最终导致小孩死亡的情况。举轻以明重，当然可以推导出违法行为应该是先行行为的行为方式之一。而犯罪行为是否可以评价为先行行为只能具体情况具体分析。详言之，主张在先行行为拟成立的具体犯罪没有结果加重犯的场合，承认先行行为包括犯罪行为。张明楷教授的论著提出，在刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯，或者因发生严重结果而成立重罪时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或另一重罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。在刑法没有就某种犯罪行为规定为结果加重犯，也没有规定发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下，如果先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则宜认为该犯罪行为导致行为人具有防止另一法益受到侵害的义务。理论界对先行行为是否包括不作为也存在争议，笔者认为，先行行为应该包括作为与不作为。因为，先行行为归根结底也是一种行为，所以也应包含不作为。例如丢失枪支不报罪，配备公务用枪的人员没有尽到保养好枪支的义务而使枪支丢失，这是一种不作为。这种不作为引起丢枪者及时报告的义务。如果没有尽到这个义务，造成严重后果的，可以构成丢失枪支不报罪。

    三、纯正不作为犯的义务来源

    我国刑法分则对纯正不作为犯作为义务的规定方式一般有以下几种：(1)分则条文明确规定特定作为义务为不作为犯的构成要件。例如我国刑法第261条规定(遗弃罪)：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的??”，该条文明确把“负有抚养义务”规定为遗弃罪的构成要件。当然，至于哪些人负有抚养义务，还要参照婚姻法等其他法律的规定予以确认。(2)分则条文明确规定了特定的不作为方式为犯罪的客观要件。例如，我国刑法第129条规定(丢失枪支不报罪)：“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的、??”。该条文通过规定“丢失枪支不及时报告”这一特定的不作为方式，间接地规定了行为人负有及时报告的义务。(3)分则条文指出了含有作为义务内容的其他法律、法规。例如，我国刑法第139条规定(消防责任事故罪)：“违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行，造成严重后果的??”[6]

    在我国的刑法理论中，对不作为犯的作为义务的来源，一般并未区分纯正不作为犯和不纯正不作为犯的义务来源，往往是将两者合在一起论述作为义务的来源的。因而上述的不纯正不作为犯的义务来源从表面上看也适用于纯正不作为犯，但是，分析其作为义务的表现和结合对纯正不作为犯的概念的内涵的把握，对于纯正不作为犯的作为义务只能有两种来源类型，即法律明文规定的作为义务和职务、业务要求的作为义务，从刑法对作为义务是否有明确规定或认可的角度来区分纯正不作为犯和不纯正不作为犯是可行的。不纯正不作为犯其实就是该犯罪可以由作为也可以由不作为构成，但实际上是以不作为构成的犯罪.其实质是不作为与作为共用一个刑法分则规定的构成要件，如果是这样，那么刑法分则条文就不可能对作为义务作出规定或认可，否则它将无法解决以作为形式构成该犯罪的情形。相对于此，将纯正不作为犯认为是指刑法规定的只能由不作为构成的犯罪，或是指只能由不作为的形式实现，实际上也由不作为的形式实现的犯罪，那么刑法分则必须对作为义务作出明确的规定或认可，因为作为义务是不作为的前提，没有作为义务就没有不作为。法律明文规定的作为义务和职务、业务上要求的作为义务两种义务来源大体可满足这样的要求，法律包括刑法和行政法、婚姻法、民法等其他法律，职务、业务内容一般被规定在有关的规章制度中，刑法要么直接规定作为义务，要么对其他法律、规章、制度的作为义务予以认可。我国学者指出在纯正不作为中，作为义务都是由刑法认可的其他法律明文规定的，不纯正不作为中，作为义务通常是由职务、业务要求的义务。[16]但笔者以为，规章、制度如果得到刑法的认可，其中明确规定的职务、业务上的作为义务也可以作为纯正不作为犯的作为义务来源。我国刑法分则条文中大量空白罪状的存在，对具体罪的认定就需要考察、参照大量的规章制度，因而对规章、制度上要求的作为义务，刑法上也是认可的，因此如果这些规章制度明文规定了职务、业务中的作为义务，那么规章、制度也可以作为纯正不作为犯的义务来源之一。

    综上所述，笔者认为，纯正不作为犯的义务来源可以有两个，一是法律明文规定的作为义务，二是经刑法认可的规章、制度中明确规定的职务、业务要求的作为义务。

    四、不作为犯义务来源的实质根据理论

    形式的作为义务来源以列举的方式将义务来源分类列举，具有明了确切的优点。但没有从更深层次解答为什么这些义务来源能成为定罪的原因，而且列举方式不可能将所有义务来源囊括完，不能很好的指导司法实践。从20世纪30年代开始，在不作为和作为的构成要件等价值性学说被提出来之后，人们更关心不作为犯义务来源的实质根据，从而开始了对不作为犯罪义务来源的实质根据的探讨。实质的作为义务来源说认为，形式的作为义务说对不作为犯罪的义务来源采用的是列举的方法，它不能说明处罚不作为犯的实质根据。如果仅从形式方面理解作为义务的范围，有时根本无法判断行为人是否负有作为义务。例如，两人一起去游泳，那么两人是否就对对方负有刑法上的救助义务？单单从作为义务的范围，根本无法解答这个问题。实质来源说认为，应当从法律保护的法益的角度阐述作为义务的来源。

    自上世纪60年代以来，西德的刑法学界开始抛开作为与不作为存在结构上的差异，转而从不作为者所起的社会作用及所处的社会环境来研究作为义务的实质内容，从而被称为“社会的不作为犯论”。其特点是从传统的形式的方法向存在论的实质性的研究方法过渡。其研究方向大体上在两个方面展开：一是从行为人与被害人之间的特殊关系中寻找作为义务的实质来源。比较有影响的学说有四个：即较密切的社会关系说、依赖关系说和信赖关系说、功能说，以及公共福祉和社会角色说。二是从行为人与危害结果之间的关系出发，确定作为义务的实质来源。主要观点有四个：支配说、先行行为说、事实的承担说和具体的事实支配关系说。

    应当指出，上述学说都有其合理之处，却也都存在着一定程度上的不足。密切的社会关系说、依赖关系说及信赖关系说从被害人与行为人的关系人手，没有说明行为人履行义务的根据。功能说根据对法益的保护功能将保证人划分为两种类型，并没有解释保证人地位的形成依据。支配说以行为人是否站在因果关系的起点，是否操纵因果流程，决定行为人是否负有作为义务。而从不作为犯的因果关系来看．不作为只能与行为人先行行为、他人(包括被害人)行为或自然事实等因素结合才能引起危害结果的发生．而不可能单独导致结果的发生。在行为人不作为时，客观上就已经存在危害结果的因果锁链，行为人不作为本身不会单独引起这一危害结果，而有赖于上述业已存在的因果锁链的进程。先行行为说将不作为者先前的原因设定行为作为作为义务的来源，一方面将某些过失犯和结果加重犯也归人不作为犯，使得不纯正不作为犯的范围扩展得过宽，另一方面又将某些不具有原因设行为的不作为排出去，不适当地缩小了不作为犯的成立范围。事实的承担行为具有反复性、持续性。因此可见，事实上的承担说也是有缺陷的。[17]而且，实质的作为义务理论脱离了法律规范的约束，仅从现实的社会关系和事实上去寻找不作为义务产生的实质根据，而忽视了作为义务产生的形式来源，导致无法严格区分道德义务和法律义务，而且容易扩大不作为犯罪的处罚范围，有违刑法的罪刑法定原则。

    为了解决上述实质的作为义务理论的缺陷，近年来，我国一些刑法学者的一些论著较详细地从形式与实质相统一的角度探讨了作为义务的来源。主要观点有三种：事实性因素与规范性因素统一说、形式要素与实质要素统一说和法哲学根据、规范渊源根据与事实根据统一说。[18]这些观点较好的解决了形式说和实质说的缺陷，但毕竟实质说要从最深层次探讨义务来源的根据，涉及的学科众多，现有的理论水平还不能完满的将形式和实质很好的连接起来，所以上述观点也存在各自的缺陷。但笔者认为从形式与实质相统一的角度探讨作为义务的来源的做法值得肯定的是，而且可以预测这将是各国研究不作为犯义务来源的主流方向。

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