案情

    黄某因生意需要从卢某处借款10万元，后无力偿还，遂委托卢某帮忙以卢某自己的名义出售黄某名下的集体所有的房屋一套，并约定卖房所得款直接用于偿还借款。2012年3月卢某联系了买房人张某，卢某告知张某这套房屋属于集体所有土地建造的，黄某是做该整幢房屋开发的老板，他就是从黄某手中买下了这套房屋，现在这套房屋产权是属于他的，因为缺钱需要将房屋转让，双方谈好房款为12万元。2012年4月双方签订购房合同时，卢某又对张某说因为该套房屋是小产权房，办不了房产证，张某若跟开发商黄某签订购房合同更好，张某觉得有道理，遂同意和黄某签订房屋买卖合同，合同签订后并将房屋款交给卢某，卢某向张某出具收款收条。2012年7月张某去新房准备装修时发现黄某于2009年就将该房屋卖给了刘某，现在刘某正在装修且卢某卖房时对黄某一房二卖的行为也并不知情。2013年1月，黄某因合同诈骗罪被判处有期徒刑。

    分歧：卢某卖房的行为属于什么性质，卢某是房屋买卖合同的当事人还是黄某的委托代理人？分别应承什么责任。

    第一种观点认为：黄某与张某签订的房屋买卖合同有效，卢某卖房的行为是受黄某的委托，构成隐名的间接代理，《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。因此张某有权选择卢某或者黄某行使权利。《合同法解释（二）》第十五条规定：出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予以支持，因此，张某如选择卢某行使权利，卢某应当承担合同履行不能的违约责任。

    第二种观点认为：虽然合同是黄某与张某签订的，但卢某事实上是合同的相对方，因为卢某使张某相信自己就是房屋的所有权人，张某与黄某签订合同的原因也是因为房屋是小产权房，过不了户，认为跟房屋的开发人签订合同会更方便，并且张某将购房款直接交给卢某的行为也表明张某认定卢某就是房屋的所有权人。但房屋买卖合同无效，因为小产权房不能买卖，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。本案中小产权买卖违反了法律的强制性规定，属于合同无效的情形，因此卢某应该承担合同无效后返还购房款的责任。

    管见：

    笔者同意第二种意见，理由有以下几点：

    第一，卢某自始至终对张某称所售房屋是自己的,且使张某相信了。该案的特殊性在于买卖的房屋为小产权房，不能办理房产权过户手续，即使黄某真正将房屋卖给卢某，卢某取得了房屋的“所有权”，张某也无从房管部门查知实际的所有权人就是卢某，因而只能根据卢某和黄某的行为相信卢某是房屋的真正所有权人，张某和黄某签订合同仅仅是为了规避法律。张某认定的合同实际履行人为卢某，卢某收受房款开出收款收据的行为也与此吻合。

    第二，我国法律规定是明令禁止小产权房买卖的，小产权房买卖合同可以认定为有效的情形仅为买卖双方都是同一集体经济组织的成员，本案的房屋买卖行为不属于这种情形，所以合同应当认定为无效，小产权房土地归集体所有，若不认定为无效合同，则默认了小产权房可以上市出售私自买卖，无形中鼓励了小产权房的交易，严重动摇国家的土地制度。

    第三，合同无效后，购房款应当作为不当得利由卢某返还给张某，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，卢某因合同取得的购房款，应当返还给张某。