【案情】

    2011年1月，李某因做生意向县信用联社贷款6万元，李某无可供抵押财产，便请其朋友双某为其作担保人。贷款合同规定，贷款本息于第二年12月底还清，若贷款人不能按约定期限偿还贷款，担保人即负有代为偿还的责任。双某在贷款合同上签字为李某担保。2012年10月，李某因家中着火身亡，家中无任何财物遗留，且李某亲属因故涉困。2013年3月，县信用联社将担保人双某诉至法院，要求履行还款责任。双某认为李某已亡，自己无法向其追偿，故不承担还款责任。

    【分歧】

    本案中，债务人已亡，担保人双某是否还须承担担保责任，向银行还款，存在以下两种不同意见：

    第一种意见认为：担保人双某不承担还款责任。理由是：债权人与债务人之间成立的借款合同，因债务人死亡，且无遗产留下，故其债务也随之消灭，因主合同之债不复存在，担保之债也随主债务的消灭而消灭；担保人双某未与债权人信用社单独订立担保合同；担保人双某无法向无遗产继承的李某家人追偿。因之，担保人双某不承担担保责任。

    第二种意见认为：担保人双某仍须承担担保责任。

    【管析】

    笔者同意第二种意见，理由如下。

    一、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第108条规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务的应当与债权人订立书面保证合同，确保保证人对主债务的保证范围和期限。虽未单独订立书面保证合同，但在主合同中写明保证人的保证范围和保证期限，并由保证人签名盖章的，视为书面保证合同成立”。因此双某在借款合同上签字即保证合同成立。

    二、《民法通则》第89条第1款规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任;保证人履行债务后，有权向债务人追偿。”

    保证人是被保证的主合同中的第三人，他既同主合同的债务人发生权利义务关系，又同主合同的债权人发生权利义务关系，最根本的还是保证合同的债务人。保证人所保证的，不仅仅是债务人不逃避债务，更重要的是“保证债务人履行债务”，其保证的责任范围只能等于或小于被保证人债务的范围。债务人不能履行债务时，就应包括债务人死亡，保证人不因债务人死亡而免责。

    三、保证人代为偿还后，可能追偿不到损失，这正是保证人依法应承担的风险。如果说有处追偿，债权人应向债务人追偿，责令债务人延期或分期清偿，而不是向保证人追偿。当然债务人若死时留有遗产，则债权人可从其遗产内清偿；若其遗产不足以清偿债务时，保证人负有代为清偿责任。此案中，李某死时无遗产留下，因此其债务应由双某全部代为清偿。