【案情】

    2012年6月份，李某以办事急需用钱为由，向银行借款10万元，约定还款期限为一年，李某以其在农村宅基地上所建造的房屋为抵押，2013年6月约定还款到期，李某无力偿还10万元债务，现银行欲实现其抵押权，以获得清偿。

    【分歧】

    对农村房屋能否抵押，有二种不同意见：

    第一种观点认为该抵押合同无效。以房屋抵押时，不能将房屋所有权与土地使用权相剥离。而农村房屋所占用的是集体土地使用权中的宅基地，是《担保法》明文规定不能抵押的财产之一。由此可见，如以农村房屋提供抵押，则把房屋所有权与土地使用权剥离了开来，与法不符，该抵押无效。

    第二种观点认为该抵押合同有效。农村房屋所占用的宅基地与城镇房屋所占用的国有土地有其共通性，即使用权人仅有占有、使用、收益的权利，没有所有权。地上附着物设立抵押权，并不影响土地所有权。首先，农村房屋抵押权支配的是抵押物的交换价值而非抵押物本身。其次，农村房屋抵押应当有效。根据《中华人民共和国土地管理法》规定，农村村民出租或出售宅基地上所建住宅，再申请宅基地的，不予批准。可见，村民出租、出售房屋，法律并无禁止性规定。既然可以出租、出售，举重以明轻，那么用于抵押也应当许可。

    【分析】

    笔者同意第一种观点，农村房屋抵押应当无效。理由如下：首先，农村房屋抵押效力的认定。根据《担保法》对于房屋抵押的规定，以依法取得国有土地使用权上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。即以房屋抵押时，不能将房屋所有权与土地使用权相剥离。而农村房屋所占用的是集体土地使用权中的宅基地，是《担保法》明文规定不能抵押的财产之一。由此可见，如以农村房屋提供抵押，则把房屋所有权与土地使用权剥离了开来，与法不符，该抵押无效。农村房屋抵押的处理问题。从以上对农村房屋抵押效力的认定来看，农村房屋抵押无效，在处理上，就应当依照《担保法》司法解释的规定，按双方有无过错，由抵押人承担连带赔偿责任或不能清偿部分1/2的责任。

    其次，我国《物权法》第 184 条第2项也作出了类似规定。农房虽然附着于农村宅基地之上，但农民只享有宅基地使用权，抵押房屋若不能一同转移宅基地，那就从根本上否认了房屋这一不动产的抵押特性，最终导致抵押无法进行。我国《物权法》第 182 条就规定了“地随房走、房随地走”的原则，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。法律之所以作此禁止性规定，主要在于如果允许农村村民房屋设定抵押权，抵押权的实现将使农民居无定所，影响农村社会稳定。由此可知，法律的直接约束导致相关政府部门、信贷机构不得不暂停农房抵押贷款业务，使农房抵押陷入“沉睡”状态。

    最后，房屋抵押权的设定，除了签订抵押合同外，还需完成抵押登记。根据《房屋登记办法》第 87 条规定：“申请农村村民住房所有权转移登记，受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的，除法律、法规另有规定的除外，房屋登记机关应当不予办理。”由此可知，农村房屋的移转登记只能发生于同村村民之间，而农村信用社等金融机构既不可能在同一行政村范围，更没有“法律、法规另有规定”的除外情形，所以房屋管理部门依据《房屋登记办法》规定，无法给予抵押登记。根据物权法的规定，房屋抵押权自登记时设立，抵押农户无法完成登记，抵押行为无效。这就给金融机构在现实操作中带来了难处，没有法律、法规的另行规定，房屋管理部门就缺少抵押登记的法律基础。

    （作者单位：江西省黎川县人民法院）