【案情】

    张某向李某借款2万元用于购车，并向李某出具借条一张，约定1年后还款。1月后，李某恐到期不能收回欠款，便至张某家，要求其提供保证人。不料张某已到外地打工，而张某同学陈某借住于其家中，陈某便在借条上签字保证。1年后张某逾期未归还欠款，李某将张某、陈某诉至法院。陈某被判令还款，在履行还款义务后，又将拒不归还欠款的张某诉至法院，要求其归还垫付的欠款。

    张某认为陈某借条上签字保证，并未征得自己的同意，故保证合同无效，不承担还款责任。

    【分歧】

    针对保证合同是否以债务人的同意为生效要件，陈某、张某、李某之间的债权债务责任承担关系，有以下两种不同意见：

    第一种意见认为：保证合同的生效不以债务人的同意为生效要件，故保证合同生效。陈某未经张某同意擅自签字保证，保证人陈某与债务人张某之间未形成委托合同，且无形中可能损害债务人张某的利益，故债务人张某不承担向陈某归还欠款的责任。

    第二种意见认为：保证合同生效，陈某在承担保证责任后，可以向债务人张某追偿。

    【管析】

    笔者同意第二种意见。理由如下：

    一、保证合同是指保证人和债权人达成的明确相互权利义务，当债务人不履行债务时，由保证人承担代为履行或连带责任的协议。保证合同主要包括以下几种情况：一是保证人与债权人订约作为保证合同成立的典型形式；二是保证人与债权人、主债务人共同订立合同；三是保证人单独出具保证书?。由此可知，本案属于第三种：保证人单独出具保证书的保证合同。该种保证合同是债权人与保证人之间单独订立的，其生效不以债务人的同意为生效要件，是债权人与保证人之间的合同，只要主合同有效，保证合同就有效。故保证人陈某对债权人李某需承担保证责任。

    二、一般的保证合同中，是保证人、债权人、债务人三方订立的，保证人与债务人之间存在的是委托合同关系，保证合同一般暗含了债务人的同意，否则就有可能损害债务人的利益。笔者认为，保证人的求偿权是以委托合同为基础的，即取得债务人的同意，如保证人未经债务人的同意擅自担保，则不享有依据保证合同对债务人的求偿权，但在债务人受益的范围内享有不当得利的求偿权。

    三、不当得利指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。本案中，保证人陈某遭受了金钱损失，而债务人张某却从中获得利益，陈某与张某之间应属不当得利法律关系，陈某未经债务人张某的同意擅自担保，虽不能依据保证合同来求偿，但以不当得利来起诉债务人张某还是可以得到法院的支持的，故债务人张某还须在本人受益的范围内承担还款责任。

    综上，保证人陈某可以不当得利起诉债务人张某，向其追偿。