当我们考察各种各样的特权主张时，我们总是以每个人都负有就其所知提供证言的义务以及任何特权的存在均属例外这样的前提为出发点。

                                            ——威格默

    一、引言

    在西方国家，证人出庭作证是刑事审判的常见形态。17世纪以来，理论上认为公众有权要求获得任何人的证言。在普通法系国家，与证人出庭证明规则具有同等重要地位的就是传闻证据规则。根据传闻证据规则，原则上要求排除传闻证据。普通法系国家的诉讼证明以证人出庭为主要证据方法，通过当事人及其律师对证人的询问和交叉询问展开案情论证，法官则在当事人法庭质证的基础上得出事实结论，而对于陈述人在审判或听证程度外作出的、作为证据证明主张事实真实性的陈述是予以排除的。

    目前，我国的刑事庭审改革的目标是超越职权主义的束缚，赋予当事人更多的参与权，在调查证据方面则更倾向于由原来的法官主导式询问变成控辩双方主导式询问。然而，由于实践中证人出庭率极低，辩护权能也没有充分发挥，导致控辩双方平等对抗的局面无法真正形成。为此，强制证人出庭制度和传闻证据排除规则，引起了理论界和实务界的广泛关注和热烈讨论。现阶段，我国在刑事诉讼活动中还没有引入传闻证据规则，但是强制证人出庭作证的制度已经初见雏形。修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》规定了除了证人以外，被害人、鉴定人、侦查人员在有必要时也可以通知其出庭作证或说明情况的义务。在必要时通知被害人、鉴定人出庭作证，要求侦查人员出庭说明情况，可以对证人的证言、被害人陈述、鉴定意见进行严格检验，避免枉罚无辜的现象的出现。同时，在公开的法庭上由控、辩双方对证人以询问和交叉询问的方式来进行质证，可以促进事实发现、提高审判效率，最大限度的保障被告人的权利与实现司法公正。

    二、我国刑事证人出庭作证的现状分析

    证人证言在英美法系的证据制度中占有十分重要的地位，在美国，“没有证人就没有诉讼”。美国法院的诉讼过程几乎是围绕着证据的收集、审查证人证言进行的。[1]刑事证人出庭作证，是公民的一项法律义务，也是案件审判的重要环节，更是衡量一个国家刑事司法制度先进与否的重要考量标准。但是，在我国的刑事审判中，证人不出庭却是常态。

    表一：C市L县的刑庭2011年度证人出庭率进行统计

    表二：C市L县的旁听公民对证人出庭必要性的认知（问卷发放100人/份，有效问卷95人/份）

    表三：C市A县100名旁听公民，假如作为案件证人，是否愿意出庭（问卷发放100人/份，有效问卷95人/份）

    根据统计结果，分析我国刑事案件证人出庭率不高的原因，主要有以下几方面的因素：

    第一，深受儒家文化思想的影响

    儒家思想对中国文化的影响很深，儒家文化中的“礼治”、“中庸”、“亲亲、尊尊”的传统思想至今影响着我们的文化，制约着我们的行为。世俗社会中的以和为贵、息事宁人和大众文化心理和人情社会的社会氛围，使得不少想要或者准备出庭作证的证人望而却步。因为他们知道，他们的出庭或许不能改变案件的事实或是拯救真正的无辜者，却可能实实在在的为自己带来无限的麻烦。例如，遭到打击报复、卷入无端的纠纷、耗费大量人力、物力，等等。种种顾虑，使得证人出庭永远成为明日的愿望，难以实现。而在西方国家，证人出庭作证已成为公民的基本法律意识，就像每个公民应当依法纳税、服兵役一样自然，很少有人对此质疑或者违抗。

    第二，诉讼成本综合考量的权益之举

    在我国现阶段，司法资源尚不充裕的情况下，大部分的刑事案件检察官习惯采取移送、出示书面证言的方式，而主审法官亦习惯于对书面证言审查是否相互印证的方式来审理案件。不可否认，这种书面证言对法官裁判过程的渗透，使证人出庭对审判进程的影响和作用受到限制，证人出庭客观上加重检察官、法官的案件负担，加剧司法资源配置的紧张状态，已然成为制约证人出庭的另一诱因。因为，根据诉讼经济原则要求，一个国家的刑事诉讼活动必须追求以尽可能少得诉讼成本投入来产出尽可能多的诉讼收益，即在解决个人和国家之间的纠纷问题上实现资源利用效益的最大化。[2]以诉讼经济的标准来评价审判程序，高效审判的一个基本特征就是审判程序尽量简化。[3]

    第三，相关法律规范有缺漏

    原有法律条文的证人出庭的非强制性导致证人出庭率不高。一方面，原《刑事诉讼法》四十七条规定：证人证言必须在法庭上经质证少并且查实后才能作为定案的依据。另一方面，原《刑事诉讼法》第一百五十七条规定：公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。这实际上从另一侧面明示，证人也可以不出庭作证，只要书面证言经过质证即可，这种立法上的矛盾使证人出庭成为可有可无的花絮。

    此外，法律未明确规定证人拒绝作证的责任承担。原《刑事诉讼法》虽然规定出庭作证是证人的法定义务，法院调取证据，任何单位和个人均不得拒绝，但是对于证人拒绝作证，却没有规定应负什么法律责任，受什么惩罚，也没有规定对证人拒绝作证应采取的措施。因法律后果不明确，证人在拒绝出庭作证时，没有任何后顾之忧。

    第四，配套措施不完备

    由于我国缺乏证人出庭作证的法律传统，导致我国的证人保护制度的发展也相当落后。原《刑事诉讼法》第四十九条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给子治安管理处罚。”这种简单、粗线条的法律规定不能有效、全面、及时的保护证人的合法权利，当然也不可能打消证人出庭的各种顾虑。因为，法律一方面要求证人公开身份，直接出庭作证，另一方面对证人又缺乏有力的保障措施。正是基于法律规定的缺陷，导致证人因害怕打击报复，缺乏安全感而不愿、不敢出庭作证。

    相反，国外的证人保护制度相当先进，美国、新加坡、德国等国家都有单独的证人保护法。其中，美国的证人保护制度堪称世界典范。美国的“证人保护计划”，是美国联邦及各州自20世纪70年代以来制定的一系列关于致人保护的立法。美国在1970年制定了《有组织犯罪控制法》，授予司法部长保护证人避免危险的权力和费用开支，1971年出台了《证人安全方案》，1984年又制定了《证人安全改革法案》。[4]借鉴世界先进经验，制定符合我国国情的证人保护制度成为刑事诉讼制度完善的重要问题。

    三、完善强制证人出庭制度的立法价值

    证人证言，是指知道案件情况的人将自己所了解的有关案件的事实情况向司法机关所作的陈述。证人证言是证人直接或间接了解的有关案件的情况。在刑事诉讼活动中，证人证言往往具有不可替代的关键作用。同时，直接当庭陈述的证人证言与间接呈堂的证人证言相比感染力更大，并可以使参与庭审的审判人员、起诉方、辩诉方等得到直接的“内心确信”。所以，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，都非常重视证人应当亲自出庭作证。在我国的刑事司法实践中有不少案件因为证人不出庭作证而导致事实难以查清，使得庭审不能顺利进行，影响了诉讼效率，造成案件审理的滞后的案例。在以控辩式刑事庭审方式为改革方向的今天，完善强制刑事证人出庭制度有非比寻常的实践价值。

    （一）有利于保障刑事被告人的对质权

    刑事证人出庭作证的主要意义在于保障被告人的对质权，保障被告人的对质权成为必要证人出庭问题的核心。质证，既是一种诉讼制度，也是诉讼双方当事人享有的一项诉讼权利，还是平衡控辩双方实力悬殊的重要手段。因此，被追诉人的质证权受到广泛的关注，并被规定在联合国一系列的国际文件中。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款（戊）项将被追诉人的质证权规定为公正审判权的一项重要内容，即受到刑事指控者有权“讯问或也已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问”。[5]可见，证人不出庭使得被告人无法获得与证人对质的机会，可能增加无辜者被错误推定的机率。同时，被告人与证人之间对质权的实现还能更好地体现程序的公正。因为，就被告人而言对质权可以使被告人感到自己受到了公正的对待，有利于其服刑改造；此外，被告人对质权的实现，也是司法公正的宣传机会，向社会、公众表明，政府不会轻易对一个公民草率地定罪。

    （二）有利于促进刑事诉讼活动顺利进行

    直接言词原则不仅是人类理性和正义观念在司法领域发展的产物，是我国刑事诉讼程序的基本原则，调整诉讼证明活动的基本原则。该原则所体现的思想和精神在两大法系国家己被普遍接受和采用。我国立法没有明确规定直接言词原则，但现行法律的众多条款均体现了该原则的基本精神。如《刑事诉讼法》第五十九条[6]、第六十条第一款[7]的规定都集中体现了直接言词原则的精神内涵。证人不出庭作证，导致控辩双方无法当庭就证人证言直接质证，违背了直接言词原则。

    我国修改后的《刑事诉讼法》第一百八十八条[8]，规定了我国的强制证人出庭制度，并规定证人没有正当理由不出庭作证的处罚机制。当然，由于新的刑事诉讼法还未生效实施，该法条的具体执行情况还不能有一个明确的定论。但是可以预见，如果该法条在我国刑事诉讼活动中得到全面、深入的贯彻实施，一定会改变我国现有的证人出庭率的局面，更好的实现司法公正。

    四、完善我国证人强制出庭制度的构想

    建立强制证人出庭作证制度是必要的。但与此同时，我们也不能只片面提倡强制证人出庭作证而忽视对证人出庭作证的保护制度和配套保障措施的建设。这些制度与措施健全与否，对于保证强制证人出庭作证制度的贯彻落实，提高证人出庭作证的主动性与积极性有重要作用。

    (一)建立适度、可行的经济补偿制度

    证人出庭作证必然会耽误时间，影响其正常的生活作息以及经济收入，同时还要支付往返的交通费、食宿费等。为此，我国修改后的《刑事诉讼法》第六十三条[9]规定了相关的经济补偿制度。从该法条可以看出，证人的经济损失在理论上能得到补偿。但是由于费用是从司法机关业务经费和同级政府财政中予以支付，证人想真正获得这笔补助，是有一定困难的。因为不论是司法机关的业务经费还是同级政府财政都很难单独拿出固定的经费来补助证人。证人出庭作证是为了协助国家实施法律、打击犯罪，而目证人对犯罪事实的发生本身毫无过错责任，其出庭作证是为了弘扬正义、帮助司法机关准确查明案情，因此其出庭作证所支出的必要费用不应该由证人自己负担，理应由国家负担。如果国家单独列出一笔经费补助证人出庭，并制定相应的法律法规，规定专门机构（例如司法局）监督证人出庭补助费用的支出，不仅能使证人的经济补偿落到实处，而且还将鼓励证人出庭作证，从而在一定程度上解决证人不愿出庭作证的难题，体现法律对公民的权利义务规定的合理性。  

     (二)建立证人保护制度

    证人出庭作证，其人身及则产安全应该受到国家的保护。英国的丹宁勋爵以其经典的富于析理的司法意见表达了对证人进行保护的必要性：“每个法院都必须依靠证人，证人应当自由地、无所顾忌地作证，这对执法来说是至关重要的。”“假如案件一结束，证人就要受到那些不喜欢他们作证的人的报复，那么还怎能指望证人自由地和坦率地提供他们应当提供的证据呢？”“强迫证人作证的法律有责任保护证人免遭报复。”“采用一切可行的乎段来保护证人是法庭的职责。否则整个法律诉讼就会一钱不值。”[10]我国修改后的《刑事诉讼法》第六十二条[11]规定了证人保护制度。这个立法规定，对我国刑事证人出庭作证是具有里程碑意义的进步，对特定犯罪的刑事证人出庭作证，有了一个全方位的保护制度。应当说，就目前我国的刑事司法状况而言，迈出了非常意义的第一步。但是，笔者认为，该规定只列举了危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的犯罪、毒品犯罪中对证人、鉴定人、被害人的保护措施。当然，之所以采取这种立法是因为立法者考虑到这几类犯罪的社会危害性和人身危险性比较大，对证人及鉴定人、被害人保护是相当必要的。但是，在我国刑事司法实践中，大量存在的是盗窃、抢劫、故意伤害、故意杀人等这些传统的刑事犯罪，完善对这些刑事案件的出庭作证的证人进行保护制度也是非常必要的。

    （三）借鉴传闻证据规则

    传闻证据规则，也称禁止传闻规则、反传闻规则或者传闻排除规则等，是普通法系国家的一项重要证据规则。传闻的原意是道听途说的信息或二手信息；证据法上的“传闻”是指“由陈述人在审判或听证程序以外作出的、作为证据证明主张事实真实性的陈述。”[12]根据传闻证据规则，证人在庭审以外所作的陈述通常不具备证据资格。因为根据传闻证据规则，证人应当具备以下条件才具有可以评估的可靠性：直接了解案件的人亲自到庭、进行宣誓、接受询问和交叉询问。传闻证据一般而言无法满足上述条件，故成为原则上排除的对象。由于传闻证据规则符合我国刑事审判方式改革需要，引入传闻证据成为尊重法律文化的历史发展和批判继承法律制度的需求。

    我国现阶段不宜照搬英美法系传闻规定的概念和急于建立一整套传闻规则体系，因为这势必会造成立法者的沉重负担和法律适用上的理解困难。比较可行的做法是构建与传闻证据规则协调一致的诉讼机制和规则。例如，建立审前证据开示制度，通过证据开示，控辩双方可以了解到各自证据的分量，对审判结果进行合理评估，便于明确起诉或辩护对策，提高法庭审理的效率。此外，我们还可以建立认罪协商程序，有条件的允许辩诉交易，即控辩双方在证据开示和了解基本案情情况下，法官有理由相信被告人或在律师的帮助下用足够的理性去权衡利弊，选择最佳解决方案，而不是待法官过于执着的选择查明事实、惩罚犯罪的思路来审理案件。这样，不仅可以大大提高诉讼效率，还可以兼顾惩罚犯罪、安抚社会和恢复性司法等裁判功能。

    五、结语

    从古到今，证人证言在刑事司法中扮演着重要角色。随着科学技术的发展、诉讼观念的演变以及社会的日益多元化与复杂化，证人作证在刑事审判中的意义悄然发生着变化。但可以确定的是，证人出庭作证仍然是现代刑事审判的基本特征之一，在重大、疑难、复杂案件的审理中，证人出庭作证不可或缺，它对于刑事司法公正具有极为重要的标志作用和象征意义。

    在保障人权成为刑事司法主流话语的今天，强制证人作证制度，具有特殊的和普遍的意义。可以说，修改后的《刑事诉讼法》为我国强制证人作证制度的未来走向以及具体规范提供了有力的立法支持，也为我国刑事审判程序的改革提供了更加开阔的视野。虽然修改《刑事诉讼法》在有些学者眼中仍然或许有这样、那样的缺陷，但不可否认的是，修改后的《刑事诉讼法》正朝着我国刑事审判改革方向，引导着我们在司法实践中摒弃“案卷笔录中心主义”，超越“实体真实发现主义”，迈向“法的正当程序主义”。  

[1]  江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第365页。

[2]  左卫民等著：《简易刑事程序研究》，法律出版社2005年版，第4页

[3]  陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第94页。

[4]  唐亮、朱利江：《美国证人保护制度及其启示》，载《人民检察》2001年第12期，第55页。

[5]  陈卫东：《让证人走向法庭—刑事案件证人出庭作证制度研究》，载《山东警察学院学报》2007年3月第2期，第41页。

[6]  修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十九条，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。

[7]  修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十条第一款，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。

[8]  修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处十日以下的拘留。被罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。

[9]修改后《刑事诉讼法》第六十三条，证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相扣其工资、奖金及其他福利待遇。

[10]  [英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，:法律出版社1999年版，第21页。

[11]  修改后《刑事诉讼法》第六十二条，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真是姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真是声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住在采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。

    证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。

人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。

[12]  范崇义、李静：《传闻证据规则的基本问题及其在我国的适用》，载《证据法学》2008年第3期，第258页。