[案例]

    2011年1月2日上午，住四川省苍溪县彭店乡青柏村四组的董某，雇佣四川省旺苍县国华镇小河村2组的杨某驾驶自有的装卸车，到旺苍县国华镇山峰村拖运一棵很高很重的银杏树（俗称白果树），双方口头约定拖运费用为300元/小时。在去山峰村途中，董某多次往装卸车上站，但均被杨某制止。到达施工地后，杨某在作业时，董某再次爬到装卸车上指挥，银杏树在装卸车斗中因重心不稳向右边倾倒致装卸车倾斜，董某从车上摔下，被送往旺苍县人民医院进行抢救，当晚8时许，董某因抢救无效死亡，杨某给付丧葬费12000元。后杨某与董某家属就董某死亡赔偿事宜未达成一致意见，董某之妻及二子向旺苍县人民法院起诉，要求杨某赔偿丧葬费、死亡赔偿金和精神抚慰金等共计204240元。

    [分歧]

    本案审理中，产生两种观点：第一种观点认为本案纠纷属“提供劳务者致害责任纠纷”，根据侵权责任法“关于责任主体的特殊规定”，侵权责任应由接受劳务一方即董某承担，提供劳务者杨某不应承担赔偿责任；另一种观点认为本案纠纷应属于一般侵权责任纠纷，根据侵权责任法“一般规定”，杨某应根据过错责任大小承担相应的赔偿责任。

    [评析]

    第一种观点认为杨某不应承担赔偿责任。因为董某以300元/小时雇请杨某拖运银杏树，双方构成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四章“关于责任主体的特殊规定”中第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，提供劳务一方（雇员）的杨某因劳务行为造成他人损害的，应由接受劳务一方（雇主）的董某承担侵权责任。该条文中的“他人”是与提供劳务一方的杨某“自己”相对的，即除提供劳务一方的杨某“自己”之外的人均为“他人”，包括接受劳务一方的董某。故提供劳务一方（雇员）的杨某因劳务行为致接受劳务一方（雇主）的董某伤亡，依法应由接受劳务一方（雇主）的董某自行承担责任。

    第二种观点认为杨某应根据过错责任大小承担相应赔偿责任。因为《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条中的“他人”是指除提供劳务者（雇员）和接受劳务者（雇主）之外的第三人， 故本案不能适用上述法律规定。根据侵权责任法适用原则，特殊规定优于一般规定，如在第四章“关于责任主体的特殊规定”有明文规定，则适用特殊规定；如无特殊规定则应适用第一章的“一般规定”。本案中提供劳务者（雇员）致接受劳务者（雇主）伤亡的担责问题，在侵权责任法第四章“关于责任主体的特殊规定”中并未明文规定如何担责，故只能适用“一般规定”，采取过错原则，作为一般侵权案件处理。分析本案具体案情，董某作为成年人知道或应当知道装卸车在行进及作业过程中可能发生危险，且杨某在途中多次制止董某的爬车行为，在杨某作业时，董某仍然攀爬到装卸车上指挥作业，明显具有过错，应当承担主要责任；杨某作业前未履行告知义务，作业中亦未尽到谨慎驾驶义务，具有一定过错，应承担次要责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、一百三十一条和《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条、第二十四条等规定，杨某应根据自身过错对董某伤亡承担相应赔偿。

笔者赞同第二种观点。

    [判决]

    经审理，旺苍县人民法院依法作出判决：被告杨某赔偿原告因劳务关系造成董某死亡的丧葬费11595.50元、死亡赔偿金89240元、精神抚慰金30000元合计130835.50元中的30%，即39250.65元，扣减已支付的12000元，应给付27250.65元；驳回原告其它诉讼请求。

    该院在审判此案时采纳了上述第二种观点。