借记卡是银行等金融机构向储户发行的具有消费、转账、存取现金等功能的支付工具，作为诸多金融信息的重要载体，借记卡对于市场交易活动而言是举足轻重的。正因如此，借记卡纠纷案件不仅关系到储户的财产安全，也关系到金融机构的信誉、信用问题。从宏观方面来看，处理借记卡纠纷案件对市场交易方式的发展，对金融安全技术的革新都有着潜移默化的作用；就微观方面而言，审理借记卡纠纷中遇到的难点问题及处理模式同样值得分析、探讨和商榷。笔者希望通过对一起借记卡纠纷案件的分析达到澄清思路抛砖引玉的作用。

    一、关于违约还是侵权的问题。

    现阶段，对于该类案件相关法律和司法解释并未规定持有借记卡的储户与银行之间是合同关系还是侵权关系，有人认为，由于存在侵权与违约的竞合（如图1所示），根据我国合同法规定[1]，在借记卡纠纷中，当事人既可以选择基于与银行的储蓄合同向法院提起违约之诉，也可以基于银行不作为导致损害结果的发生而提起侵权之诉。值得注意的是，在承认存在侵权与违约并存的同时，关于违约及侵权的具体内容及主体却存在争议。有观点就认为，在银行卡纠纷中，存在两层法律关系，一层是银行与持卡客户之间的储蓄合同关系；另一层是银行与身份不明的取款人之间的侵权损害赔偿关系。[2]两种观点的区别之处在于对侵害方与受害方的认识有所不同。前者认为，银行与身份不明的取款人构成储户财产权的共同侵害方，应当履行对身份不明的取款人进行识别的义务而没有履行，以一种不作为的方式侵害储户财产权；后者认为，身份不明的取款人是银行财产权的侵害方，理由是货币是一种种类物，在民法上不具有物上请求权，不能请求返还和恢复占有，换句话说，货币的所有权随货币本身的转移而转移，取款人侵害的是银行的财产权。笔者赞同后一种观点，前一种观点中的不作为侵权实际上侵害的是一种债权，而储蓄合同本身就是一种债，不作为包含在违约行为之中，因此，所谓的侵权不过是违约的另一种表述而已。

    基于以上观点，在审理过程中，由于存在这样一种竞合使得在说理过程中容易造成混乱，例如，既然明确了双方的合同关系，却要求银行承担赔偿责任而非违约责任。为避免此类情形的发生，有必要在庭审过程中围绕违约关系针对原告的诉请引导被告答辩以及举证和辩论，同时，应当及时对争议焦点进行释明。

    二、借记卡纠纷中违约责任的证成问题。

     理论上认为，违约责任的构成要件包含两个方面：违约行为和主观过错。但实际上我国《合同法》第107条并没有将过错作为违约责任的构成要件，而是适用严格责任原则进行归责，即一旦存在违约行为，违约方就应当承担违约责任，不以主观过错为其承担责任的依据。[3]因此，实践中，银行答辩称，其在支付过程中不存在过错，甚至认为，只要卡和密码（存折和密码）都与真实的相符，银行的支付义务就履行完毕，对此，笔者认为，这些均不能成为排除其承担违约责任的理由。因为合同的最大特点在于其具有相对性，严格地说，银行只能向卡或存折的本人履行支付义务，事实上，在支取大金额（一般为5万元）时，银行要求取款人出具其身份证用于核实，这也说明银行已经注意到，核实身份是履行支付义务的一部分。

    就违约责任的证成而言，一方面，储户应当证明银行存在违约行为，包括作为和不作为另一方面，为减轻自身违约责任，银行应对储户存在过错承担证明责任，例如，储户是委托其亲属前来办理业务的，或者用于支取的卡或存折是真实的而非伪造、复制的，亦或者相关密码信息是储户自身泄露的。这样的责任分配也就意味着银行应当不断提高其发放的支付工具的防伪性并规范取款业务的办理，提高其安全性，有利于刺激金融市场的进一步规范和完善。

    三、过错无法查明或难以查明时，责任如何承担的问题。

    储户在银行的存款被冒领，银行和储户对此均可能存有过错，二者对使用借记卡等金融工具的潜在风险都应是明知的，储户通过使用借记卡享受了高效便捷的服务（如异地跨行存取款业务），银行则通过储户的使用以及发放、管理借记卡获取经济利益。在过错无法查明或难以查明时，本应依照公平原则由银行和储户平均分摊由使用借记卡引起的风险损失，但基于实际防范能力高低的考虑，银行作为专门的金融服务机构，应当提供足以令人信赖的服务，反过来，其安全防范的义务较之普通储户而言应当更为严格，笔者认为，银行承担50%至70%的责任较为合理。

    【注释】：

    [1]《中华人民共和国合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

    [2]江西省高院民二庭：《关于审理银行卡纠纷案件的调研报告》载于《司法纵横》，2010年第5期，第38页。

    [3]王利明主编：《民法》（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第757-758页。

    （作者单位：江西省吉水县人民法院）