一、关于牵连犯的理解

    牵连犯是一种特殊的犯罪形态，最初产生于德国，并由德国传入其他一些大陆法系的国家和地区，德国、日本、西班牙和我国台湾地区都曾经在其刑事立法中对牵连犯作了明确规定，并确立了“从一重处”的处断原则。而在我国，牵连犯仅仅是存在于刑法理论中的概念，尽管在司法实践中牵连犯的现象并不鲜见，但在我国现行的立法和司法解释中均未明确对牵连犯下过定义，主要有以下的观点：第一，牵连犯是指为了一定的目的实施某种犯罪，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪类型。第二，牵连犯是指“作为犯罪手段或结果的行为触犯其他罪名时”而言。就是说应当承认存在着以下的关系，即数个行为分别符合各该构成要件，其中有一方是他方的手段或他方的结果关系的情况。第三，牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪。

    笔者认为，牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯不是一个行为概念，也不是一个行为人的概念，而是行为人的一种犯罪罪数形态，这种形态被单列出来的原因即是数个行为间具有手段与目的或者目的与结果的关系这种实质。正因为数个行为之间的这种牵连关系，排除了明显数罪的适用情形，而这种罪数形态的行为人在主观恶性上大于单纯一罪、小于明显数罪，而其在触犯不同的罪名上又具有整体性的特点，因而将其并罚确有一定不适之处，所以研究牵连犯的实质表现是正确理解牵连犯的基础。牵连犯的实质主要表现在两方面：

    第一，牵连犯中行为人的主观恶性。主观恶性是犯罪行为人对自己所实施的行为及产生的社会危害结果的认识。行为人的罪行大小主要的表现之一即是其主观恶性的深浅。在牵连犯中，行为人虽然实施了数个犯罪，也无可否认每个犯罪都有其本身的犯罪目的，但这些目的和行为都是围绕着犯罪行为人最终所追求的犯罪目的而产生的，而正是由于这种最终的犯罪目的，使得行为人对其所实施的相关的辅助目的行为的手段行为或为强化目的行为而实施的结果行为的指向性更加明确。因此在牵连犯中，处于核心地位的应当是行为人的终极目的，其制约了手段行为或结果行为。虽然在客观规范评价层面上行为人的行为被评价为数个犯罪行为，但在行为人的主观认识中其仅本着一个最终目的而实施的行为，不能以对象评价所具有的规定性来取代评价对象所具有的规定性，否则就违背了评价对象与对象评价之间的关系。牵连犯这种犯罪目的的终极性和单一性，明确表明行为人的主观恶性显著小于明显数罪。在数罪的情况下，行为人主观上不具有这样的特质，每个犯意和罪过之间是各自独立的，所以牵连犯基于最终目的而形成的行为之间的牵连关系才使其成为复杂一罪中的处断一罪。

    第二，牵连犯所具有的整体性和依附性。牵连犯最终犯罪目的的单一性，在行为人的主观上表现为将所有的行为看成一个整体，虽然在客观表现上行为人实施了数个行为，但行为人的主观都是为了最终的目的，有着统一的整体性，方法行为或结果行为虽然为独立的行为，触犯独立的罪名，但也是为着这一目的服务，所以依附性也很明显。也正是因为这种整体性和依附性的客观存在，侧面映衬出蕴含于其中的行为人的主观恶性区别于明显数罪，因此应当对牵连犯进行整体性评价，以确定对其不同于明显数罪的归责原则。

    二、关于本案牵连犯的认定

    在牵连犯的相关理论中，最关键和最核心的问题是，如何准确判定牵连关系问题，即按照什么标准来判断牵连犯的手段行为与目的行为之间或者目的行为与结果行为之间具有牵连关系。关于牵连关系的判定标准，中外刑法学界主要有主观说、客观说、折中说三种不同的观点。第一，主观说认为,判定数个行为之间是否有牵连关系应该以行为人的主观意思为标准。“牵连犯因在手段和结果之关系上，实现一个犯罪意思所综合、统一之两个部分的行为，故系一罪。其所以成立一罪者，乃系行为人曾在手段和结果之关系下，预见数个行为故也。”[1]第二，客观说认为只要客观上两种行为之间具有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间的关系，便构成牵连关系。即判断行为人所实施的数个犯罪行为是否有牵连关系,只要在客观上存在牵连关系,无需考虑行为人是否在主观上也有牵连意思,就认为其具有牵连关系。第三，折衷说认为认定数个行为之间是否有牵连关系,必须从主客观两个方面进行考察。只有在客观性质上数行为通常一般处于手段或结果的关系,在主观认识上行为人具有犯意的继续,才能认为具有牵连关系。“只有行为人在主观上与客观上均具有牵连关系时，才构成牵连关系”[2]

    笔者认为，上述三种观点均有其合理之处，但均有不足。折衷说的主张兼顾行为这一客观因素和行为人的认识这一主观因素，符合主客观相统一原则是较为可取的主张。从司法实践的角度来说，对牵连关系的判断，应坚持主客观相统一的原则。认定牵连犯必须综合考虑行为人的主观因素和行为人的客观因素，两者不可偏废：

    第一，牵连犯的主观要件，即牵连意图，牵连意图认定牵连关系成立的主观根据,也是确定牵连关系的重要环节之一。行为人主观上具有一个共同的犯罪目的。如果行为人的数个犯罪行为不是围绕一个犯罪目的而实施,行为人在主观上就不具有牵连意图,他所实施的数个犯罪行为之间也就不会形成方法与目的或者原因与结果的牵连关系；反之，如果行为人的数个犯罪行为是围绕一个犯罪目的而实施的,行为人就会认识到这些犯罪行为之间所存在的方法与目的或原因与结果的关系，并在主观上意图借助这一关系达到犯罪目的,牵连意图形成的基础是犯罪人的主观能动性。牵连意图，是行为人其自身的认识，他人很难知道行为人实施的数行为是否有联系。一般而言，应综合各种客观事实进行判断。

    第二，认定牵连关系，还要正确认定客观要件。在具体案件中，应当运用犯罪构成理论作为认定牵连关系客观方面的标准。行为人实施了数行为，符合数犯罪构成，且数犯罪构成要件之间具有相互包含的关系。即，行为人实施的本罪行为与他罪行为之间必须具有内在的因果关系。行为人为了实现某一犯罪目的,必须选择并实施其他危害行为或以便实现犯罪目的。一种行为之所以经选择而成为本罪的手段或结果,归根结底是因为这种危害行为，为与本罪行为具有内在的因果关系。“如果只注意行为人的主观因素而置行为人的客观因素于不顾，就会将不具有牵连关系的数个犯罪也按牵连犯加以认定；同样，如果只注意行为人的客观因素而置行为人的主观因素于不顾，就会将同时发生但主观上并无联系的数个犯罪以牵连犯加以认定。”[3]

    综上所述，牵连犯中牵连关系的判断应同时从主观与客观入手，在主观上其数行为具有犯罪目的同一性；在客观上存在目的行为与结果行为的牵连或者原因行为与结果行为的牵连，即，数行为具有内在的因果关系，行为所触犯的罪名是不一样的。

    三、牵连犯的处罚原则

    牵连犯，实际上是指“行为虽符合数个犯罪构成，但在司法实践中只认定为一罪的犯罪”。[4]关于牵连犯的处罚原则，我国刑法并未就此作出明确的规定，因而，学界的观点也不能完全统一，主要的学说有：从一重处罚、数罪并罚、折中原则。第一，从一重处罚原则。这是刑法理论遵从的一种传统观点。“牵连犯是数行为触犯数个罪名,因为行为人在主观上出自犯一罪而在客观上行为间又表现为不可分离。在处罚上采取吸收主义,按数罪中的重罪论罪,并处以重罪之刑,轻罪被重罪吸收,所以牵连犯的处罚原则是从一重处断。”[5]第二，该原则认为牵连犯是实质上的数罪,其主客观方面都符合数罪的标准,应当对其采用数罪并罚原则。第三，折中原则“,在法律规定未统一之前,对牵连犯还是应该以一重罪从重处断为原则,依法数罪并罚为补充。”[6]

    笔者认为，牵连犯应从一重处断。牵连犯是实施了数个行为,但其数个行为之间有牵连关系,对其采用数罪并罚,就不符合罪责刑相适应的原则,造成司法不公正的结果,如对其采用从一重处罚,考虑其主客观方面进行适当处罚,有利于树立刑罚的威严,而且适用从一重处罚既可以起到处罚和教育作用,又可以起到一定的预防作用。作为构成要件的危害行为具有整体性,不是所有看似符合某一犯罪构成要件的行为都要给予独立的法律评价，如连续犯,学界和司法实践大都是只认定为一个罪。“罪刑法定原则的本质在于借此把住入罪关和入刑关,以防止司法工作人员恣意入人于罪,或在无罚则抑或违法则罚情况下,无罚用刑,其主要机能在于限制刑事司法权的滥用,而学术界争议的是对牵连犯这种实质数罪已构成犯罪的情况下如何处罚的问题……刑事责任不必然等于刑罚。”[7]

    结语

    在罪数形态中，牵连犯是一个很重要的问题。在充分把握牵连犯的概念的基础上，结合牵连犯的特征可以更加准确地去认定牵连犯罪，特别是围绕牵连关系这一核心要素，采取主客观相统一的原理去判断分析行为人实施的数个危害行为之间是否存在牵连关系，即数行为之间是否有内在的因果关系。这是对牵连犯定罪量刑的理论前提和标准。虽然牵连犯的处断原则并未形成统一的法定的标准，但为了便于司法实践的统一和保持刑罚体系的稳定性，遵循罪刑相适应原则，一般应当按照从一重处断的原则处理。刑法有特别规定的，按照特别规定，适用法定的一重罪进行处断。不能简单地只从一重处断。同时，还要避免双重评价原则，既要考虑行为人实行了数个犯罪行为的客观事实；又要看到行为人的主观犯意，对行为人的处罚应符合罪刑相适应的定罪量刑原则。

    参考文献

    [1]吴振兴:《罪数形态论》，中国检察出版社2006年版，第162页。

    [2]张明楷：《法学》，法律出版社2007年版，第378页。

    [3]张素敏，玄金华：《司法实践中牵连犯的认定及运用》，《法制与社会》2001第8期。

    [4]陈忠林：《刑法学》上册，法律出版社2006年版，第220页。

    [5]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社,1999年版，第268页。

    [6]陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社,1999年版，第205页。

    [7]屈学武，《罪数、数罪及并罚根据研讨刑罚制度研究》下册，中国人民公安大学出版社，2005年版，第182页。

    附《论文独创性声明》

本人郑重声明：所提交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果。特此声明。

   （作者单位：江西省新建县人民法院）