【摘要】我国行政诉讼解决的是不平等主体之间的行政争议，在行政程序中，一方是拥有强大行政管理职权的行政机关，另一方是势单力薄的行政相对人，行政机关往往处于主动和优势地位，而行政相对人处于被动和劣势地位，正是由于行政程序中的这种不平等。行政诉讼法中对当事人的权利义务作了相应的调整，其中一项特有的基本原则就是对被诉具体行政行为的合法性进行审查性。规定由被告对其作出的具体行政行为负举证责任。〈最高人民法院《行政诉讼法》若干问题解释〉及《关于行政诉讼证据若干问题的规定》进一步对举证责任的分配，举证时限进行规范，其目的在于体现保护弱者，追求实质上的法律平等的精神。如何做到对被诉具体行政行为合法性进行合法有效的审查，切实保护行政相对人的合法权益，笔者谈点粗浅的看法，以求共勉。

    【关键词】行政诉讼 具体行政行为 合法性 审查

    一、合法性审查的概述

　　具体行政行为合法性审查作为行政诉讼的一项基本原则是不容置疑的，问题在于如何理解和确定合法性审查的内涵，明确合法性审查与合理性审查的关系。关于合法性审查，有学者认为是指法院审查被诉具体行政行为是否严格按照法律规定的范围、方式、内容、程序及权限进行。[1]也有的学者认为合法性审查主要是审查具体行政行为是否违法的问题，对行政机关在自由裁量权范围和幅度内作出的具体行政行为是否适当，一般不予审查。[2]上述观点反映了学术界以及司法界对合法性审查的普通认识。笔者认为这一认识存在重大缺陷，即对合法性的理解过于狭窄，只将行政行为的合法性简单地等同于形式合法，而不包含实质合法，这一认识是有待于修正的。

　　首先，从观念上来看，随着社会的发展，行政行为的合法性有了更高的要求和更丰富的内涵，包括两层涵义：第一，行政行为应当符合法律的外在规定，即符合主体、权限、内容和程序等方面的规定，也就是形式合法；第二，行政行为应当符合法律规定的内在精神和要求，即符合法律的目的，考虑相关因素，符合公正法则等，也就是实质合法。

　　其次，从国外的行政诉讼或司法审查制度来看，无不是从外在合法和内在合法两个方面来界定合法性的。例如美国联邦行政程序法第206节第2款认为专横、任性、滥用自由裁量权的行为是不合法性，审查法院应予撤销。这里的专横、任性、滥用自由裁量权的行为就是一种内在违法。再如在英国，行政机关的行为不符合法律规定的目的，或者作出决定时进行了不相关的考虑，或者行政机关作出了不合理[3]的决定都是越权行为，越权行为无效，应予撤销。

　　再次，从行政法治的目的来看，仅要求行政机关的行为形式合法是明显不够的。在现代行政管理中，行政机关的自由裁量权普遍存在，为确保其合理运用，要求其符合公平正义等法律理性是十分必要的，也就是必须实质合法。

　　我国普遍对具体行政行为合法性审查作狭义解释，其原因是多方面的：

　　第一，行政法的基础理论薄弱。在行政法理论中，与行政行为合法性界定相关的有两部分，一是对行政法基本原则的概括，二是有关行政行为的分类。关于行政法的基本原则，绝大部分教科书都将其归纳为行政合法性原则与行政合理性原则，并认为这两个原则既有联系，又有区别，适用范围不同，这样就人为地将两个原则割裂开了，而从其大多数教科书表述的内容来看，行政合法性原则主要涉及形式合法部分，即外在合法，行政合理性原则主要涉及实质合法部分，即内在合法。因而在严格意义上，行政合理性原则是行政合法性原则的补充。行政法基本原则理论的简单化使人们误以为行政合法性审查与行政合理性审查可以完全分开，并使人们普遍从狭义上理解合法性审查。

　　行政法理论上的另一个误点是将行政行为分为羁束的行政行为与自由裁量的行政行为。这种分类常使人们误解为在羁束的行政行为中不存在任何自由裁量，因而不存在合理性问题，其合法只是从狭义加以理解。实际上这种认识是错误的。任何一个具体行政行为都可分为事实结论、对法律的解释及适用结果三部分，在这里除了适用结果有羁束和自由裁量之分外，对事实结论的作出及法律的具体适用上的解释都存在着自由裁量，因而，在行政机关的活动中，自由裁量权是普遍存在的，合理性问题普遍存在，并应成为合法性审查的一部分。

　　第二，我国的行政法治程度不高。改革开放以来，我国虽然重视法治建设，并取得了丰硕成果，但不可能一步到位，讲法治，只追求外在的形式合法，而很少触及更高层次的内在的法律精神，即满足公平、公正等要求。因此，从狭义上理解合法性审查很容易取得共识，即：符合法律的外在规定就是合法，不符合就是违法。

　　第三，行政诉讼制度自身的影响。这表现在两个方面，一是我国行政诉讼制度历史不长，对行政机关行为的监督有一个由浅入深的过程；另一方面，我国不承认判例的效力，而行政机关行为内在的合法标准不借助于判例是很难形成的，在具体的审理中更是难以操作，这也是对合法性审查采狭义解释的原因之一。

　　如上所述，行政合法性审查既包括形式合法的审理（或叫外在合法的审查），又包括实质合法的审查（或叫内在合法的审查）。按照这一思路，那种认为“行政诉讼原则上只审查合法性问题，不审查合理性问题的观点也需要修正。合理性审查包含两个层次：一个是是否有失公正，或者在正常理智的人看来都不合理，这里实际上已涉及合法性，从这一角度看，合法性审查并不排除对合理性问题的审查；另一个层次是对行为是否明智、妥当的判断，两个理智正常的人对同一个事件可能得出完全不同的结论，在这里，法院不能以自己的判断去代替行政机关的判断，因而与合法性审查无关。由上，我们可以得出结论，合法性审查并不完全排除合理性问题，但涉及明智、妥当性的判断除外。

　　值得指出的是，合法性审查中虽隐含有合理性问题，但人民法院并没有普遍的变更权，只有在行政处罚显失公正时才能直接予以变更。

    二、合法性审查的对象

    （一）合法性审查原则只审查具体行政行为，不审查抽象行政行为。依据我国《行政诉讼法》第2条、第5条、第12条第2项的规定，行政诉讼是公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益而依法向人民法院提起的诉讼。人民法院审理行政案件，只对具体行政行为的合法性进行审查，如果对行政机关制定的行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定和命令不服而向人民法院提起诉讼，则不属于人民法院的受案范围，人民法院不予受理。

    这些规定从法律上肯定了在行政诉讼中，司法审查的对象只能是行政机关的具体行政行为。如果人民法院在审查具体行政行为时，发现该具体行政行为所依据的行政机关带有普遍性的抽象性行为是违法的，也只能用判决撤销具体行政行为，而不得用判决的形式确认、宣告抽象行政行为违法，更不能以判决的方式将其撤销。由于对具体行政行为的合法性进行审查不可避免地要涉及到作为具体行政行为依据的各类行政规范性文件是否合法的鉴别和评价，因此，行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件以法律为依据，“参照”规章。参照本身即意味着对依规章作出的具体行政行为，人民法院在审查其是否合法时，首先要根据法律、法规对规章的合法性作出鉴别和评价，合法的予以参照，不合法的则不参照。但必须注意的是，无论人民法院对规章等抽象行政行为如何鉴别、如何评价，都不得以判决或裁定的形式确认鉴别、评价的结论。合法性审查的含义正在于此。当然，人民法院虽然不能撤销抽象行政行为，但却可以在对抽象行政行为作出其为违法的鉴别和评价后，宣告撤销根据该抽象行政行为作出的违法的具体行政行为。据此，该抽象行政行为虽然还继续存在，在形式上仍维持有效的形式，但实际上已经很难在现实生活中产生作用。

    （二）合法性审查原则只审查合法性，原则上不审查其合理性。这是因为，行政权与司法权都是从属于人民代表大会的国家职权。依照国家职能分工和法律规定，它们都有各自活动的领域和原则。因此，人民法院必须在法律规定的范围内行使行政审判权，对行政机关的法定职权予以尊重。在行政诉讼中，法院面对的在具体行政案件中反映出来的行政权力并不是一般意义上的权力，而是被告行政机关的行政职权，即行政权力在某一领域内的具体化。我国行政法采用的是法定职权原则来规范行政机关的权力，即行政机关必须严格按照法律分工拥有职权、履行职责。行政机关不得行使法律没有赋予的权力，否则即构成行政机关越权或无权限;行政机关行使行政权力如果符合法律授予该项权力的要求、或考虑了不相关因素等，即构成行政机关滥用职权;如果行政机关的行为违反法定程序的要求，即构成行政行为的程序违法;如此等等。无论是越权、无权限、滥用职权或是违反法定程序，都必然导致行政行为违法，进而在行政诉讼中被人民法院依法撤销。

    （三）以合法性审查为原则，以合理性审查为例外。合法性审查并不排除人民法院依法享有有限的司法变更权。行政诉讼法第54条第4款规定 ：人民法院对“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”变更判决就是一种涉及到自由裁量权的判决，是对形式上并不违法，但实质上违反法律公正合理原则要求的具体行政行为的司法审查的结果，是合法性审查的特殊例外。从《行政诉讼法》的上述规定可以看出，人民法院对具体行政行为的合理性审查有严格限制，必须是属于行政处罚的具体行政行为。

    三、合法性审查的依据

    1、合法性审查依据的范围。

    按照行政诉讼法的规定，行政诉讼合法性审查以法律、行政法规和地方性法规为依据，并参照规章。根据这一规定，法律、行政法规和地方性法规成为合法性审查的“当然依据”，规章是合法性审查的“准依据”。行政诉讼法还规定，人民法院审理民族自治地方的行政案件，除了以法律、行政法规和地方性法规为依据外，还可以民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。立法法对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章的制定机关、立法目的和生效要件都作出了明确的规定。[4]通过这些规定可以看出，作为行政诉讼合法性审查的这些“依据”和“准依据”在法律位阶上是有高低之分的，在具体适用范围上也是有宽窄之别的。处于高位阶的法律是制定低位阶的法律的依据，其效力高于低位阶的法律，其适用范围也涵盖了低位阶的法律的适用范围。在行政诉讼过程中，对于一个具体的行政案件，其合法性审查的依据从理论上来看可能会涉及到从低到高所有位阶的法律，但法院在进行具体裁决时不可能对所有这些法律都进行适用，而必须选择与行政行为事实有最密切联系的法律予以适用。

    2、合法性审查依据的确定。

    合法性审查依据的确定过程，同时也是对行政行为的识别过程和对具体法律依据的选择过程。由于行政行为具有多样性和复杂性的特点，我国规范行政活动的法律和法规种类很多，涉及范围很广。但具体到某一个行政案件，其行政行为可能只涉及到某一类或几类法律、法规，并且只涉及到这些法律、法规的某一特定的范围，因此，在确定个案合法性审查的依据时，为了提高诉讼效率，我们没有必要对所有的法律、法规进行一一筛选，而是可以进行有目的的选择。要实现有目的的选择，首先必须对被诉的行政行为进行“识别”，也就是对行政行为进行分类，确定行政行为的类别，然后根据这一类别去确定规范此类行政行为的法律和法规。合法性审查依据的种类确定以后，由于同种类的法律和法规对行政行为的规定的具体程度有差异，而作为法院定案依据的法律和法规应该是在当时具有相对具体性的法律和法规，因此，法院还需要对同种类的法律和法规的具体程度进行“识别”。从一般的情况来看，法律位阶越高，其规定往往更具有原则性和抽象性，所以，法律位阶的高低是对具体程度进行识别的一个重要因素。具体而言，当法律、行政法规和地方性法规对同一类别的行政行为都有规定且下位法律与上位法律不发生冲突的情况下，法院应选择地方性法规作为审查的依据，因为这时的地方性法规比法律和行政法规对被诉行政行为的规定更有具体性，对行政行为的规范更具有直接性和确定性，能够更加具体地保护相对人合法权益和促进行政机关依法行政。而当上位法对某一行政行为有规定而下位法对此没有规定时，法院只能选择适用上位法，因为这时上位法的规定就是相对具体的规定。关于法律的相同位阶和不同位阶规定发生冲突时的法律适用，立法法对此作出了明确的规定：同一机关制定的不同位阶的法，当特别规定与普通规定不一致时，适用特别规定；而当新的规定与旧的规定不一致时，适用新的规定。但当新的一般规定与旧的特别规定之间发生冲突时（新的一般规定与旧的特别规定同样具有法律效力），按照新法优于旧法的原则，应该适用新的一般规定，而按特别法优于普通法的原则，应该适用旧的特别规定，立法法规定出现这种冲突应根据其制定机关的不同而分别由不同的机关来进行裁决。[5]法院在行政诉讼过程中发现这种法律冲突的，应该分别送请不同机关作出解释或者裁决，根据其解释或者裁决后的结果来选择决定合法性审查的依据。

    四、合法性审查的内容

    行政诉讼合法性审查包括对行政机关事实认定审查和法律适用审查两个方面的内容。由于对行政程序的作用在认识上的不一致，英美法系和大陆法系对这两方面审查的侧重点是不一样的。“英美法系重在突出行政机关在认定事实方面本身的能动作用，力求在行政程序中就确保事实认定的正确性和准确性，法院在司法审查中只保留对行政机关事实认定消极的最终的审查权，法院并不承担发现案件真实的任务，这也并非法院的专长。大陆法系并不太重视区分行政机关和法院在事实问题与法律问题上的优势，传统上也并不重视对行政程序的建设，因而在保证事实认定的正确性上不得不更多发挥法院的作用，以期通过法院的监督作用确保行政机关的公正执法。”[6]我国行政诉讼法第四条规定：“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。”由此可以看出，我国对行政行为的合法性审查是一种全面的审查，既要对事实认定进行审查，又要对法律适用进行审查。不过，随着我国行政程序的逐步完善，随着行政机关在事实认定能力上的增强和行政行为质量的提高，我国的行政诉讼将越来越侧重于对法律适用的审查，而将事实认定更多地看作是行政机关行使行政权的一项基本内容，法院将更好地发挥其在解决法律问题上的优势，以使司法权与行政权这两种社会管理权力更好地结合起来。

    参考文献：

    [1]见罗豪才主编：《中国司法审查制度》，第33页。

    [2]见张树义主编：《行政诉讼法学》，第50页。

    [3]这里的不合理是指任何具有一般理智的人都不会采取， 这一段请参见王名扬著《英国行政法》，第171—172页。

    [4]参见《立法法》第五十六条、六十一条、六十二条、六十三条、六十四条、六十九条、七十条、七十一条、七十三条、七十六条、七十七条。

    [5]参见《立法法》第八十五条、第八十六条。

    [6]杨伟东，《法院对行政机关事实认定审查的比较分析》，《法学研究》1999年第6期。