在我国，用工方拖欠工资行为，尤其是拖欠农民工工资行为已不再是单纯的劳资纠纷问题，而成为一个广受关注的社会问题和民生问题。这也是刑法修正案（八）将特定的拒不支付劳动报酬行为犯罪化的一个重要原因。在设立该罪之前，关于是否对欠薪行为定罪处罚，有许多不同的声音。反对者主要的理由是拒不支付劳动报酬系一般意义上的民事纠纷，如同其它的民事纠纷一样，当事人间的是普通的民事法律关系，如果可以将拒不支付劳动报酬入罪，那么是否可以将拒不偿还债务的行为规定为犯罪？显然，持上述观点的人，并没有意识到，拒不支付劳动报酬行为在我国当前社会中所具有的特殊性。拒不支付劳动报酬在我国作为一个社会问题，其不仅侵害了劳动者付出劳动后应当获得报酬的财产权利，更可能进而影响到社会秩序的安定。

　　例如，在最近引起社会极大关注的“广东汕头一家文胸作坊发生的致使十四名少女葬生的火灾”，据媒体报道，此次悲剧发生的原因即是由于该作坊拖欠一工人工资，激怒该工人纵火所致。其实，因为欠薪引发的诸如“讨薪杀人”等恶性案件早已屡见不鲜。因此，从该种意义上讲，拒不支付劳动报酬更容易诱发犯罪，而这种“犯罪式维权”，无疑具有严重的社会危害性，刑法将拒不支付劳动报酬行为纳入规制范围，正是基于对上述问题的考虑。在我国当前的司法实践中，已有多起以“拒不支付劳动报酬罪”定罪处罚的案例［1］［①］。司法机关通过对犯罪人的定罪处罚，一定程度上震慑了犯罪人，维护了劳动者的合法权益。但是，在司法实践中，我们仍需要进一步深化对“拒不支付劳动报酬罪”相关问题的认识，以便我们更恰当、准确地认定该罪名。

　　一、刑法处罚何种“欠薪”行为

　　刑法并不是处罚所有的欠薪行为，在对待欠薪问题上，刑法必须坚持谦抑性原则。即欠薪行为可以通过其他途径，如民事途径、行政途径予以解决的，可以依赖其他途径解决，只有在其他途径不能解决时，才能动用刑法予以规制。

　　依照我国刑法第二百七十六条之一的规定，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，以拒不支付劳动报酬罪定罪处罚。因此，拒不支付劳动报酬罪主要有以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬及有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬二种客观表现形式。刑法只是将恶意欠薪的行为规定为犯罪，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬、有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬、经政府有关部门责令支付仍不支付都反映了犯罪人主观上的重大过错。

　　而“非恶意”的欠薪行为，则不能以该罪定罪处罚。例如，因经营不善致使不具有支付劳动报酬能力的，不构成该罪（在签订劳动合同时，即明知自身不具有支付劳动者劳动报酬能力，至应当支付劳动报酬时仍不可能具有支付能力的，则存在构成诈骗罪的可能）；以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，但经政府有关部门责令支付后，支付劳动者劳动报酬的，亦不构成该罪。

　　从上文分析可知，拒不支付劳动报酬罪处罚的并非一般欠薪行为，而是处罚特定情形的拒不支付劳动报酬行为。

　　二、政府有关部门的认定

　　构成拒不支付劳动报酬罪需要“经政府有关部门责令支付仍不支付劳动者劳动报酬”这一客观性处罚要件。因此，合理界定“政府有关部门”的外延，对该罪的认定意义重大。在该问题上主要存在的争议是，人民法院已经作出判令支付劳动者劳动报酬的生效判决，是否可以认定为经政府有关部门责令支付劳动报酬的行为。对此，本文认为，政府有关部门不应当包括人民法院，亦即人民法院作出的判令支付劳动者劳动报酬的生效判决，并非拒不支付劳动报酬罪中的经政府有关部门责令支付劳动报酬的行为。主要基于以下二点理由：一、在我国当前的法治语境中，我国政府的含义与美国式的“大政府”概念不同，是一个狭义的概念，特指我国的行政机关，并不包含司法机关。在现行刑法典当中，亦分别使用了国家机关、政府概念，也能反映出国家机关与政府并非同一概念，人民法院属于刑法上的国家机关，却并非政府机关。二、依据我国当前的法律制度，人民法院作出的责令支付劳动者劳动报酬的生效判决，即使义务人不履行，仍有充分的救济途径。首先，可以通过民事诉讼制度中的强制执行程序，强制义务人履行支付劳动报酬的义务。用人单位仍拒绝履行的，可以依照刑法第三百一十三条规定的拒不执行判决、裁定罪追究义务人的刑事责任，无需通过拒不支付劳动报酬罪追究义务人的刑事责任。

　　三、犯罪主体如何认定

　　拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体既可以是单位也可以是自然人。一般而言，该罪的犯罪主体为用工单位或者用工个人。用工主体一般应当依照劳动法等法律法规确定。但在拒不支付劳动报酬罪中，犯罪人并非总与用工单位相一致。

　　例如，在拒不支付劳动报酬案件多发的建筑工程施工类活动中，往往存在层层转包、分包的情形。当承包单位或者个人不具有用工主体资格时，依据当前的劳动法律，则由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，发包方将劳动报酬支付给不具备用工资格的包工头后，如果包工头并没有将劳动报酬支付给劳动者，则应当由具有用工资格的发包方承担用工责任。此时，如果发包方不履行用工责任，没有再次直接向劳动者支付劳动报酬，则不能以拒不支付劳动报酬罪追究发包方的刑事责任。因为此时不能依照劳动法的相关规定认定用工单位，而应当将劳动者与包工头之间形成的法律关系认定为雇佣关系，包工头是用工个人。应当依法以拒不支付劳动报酬罪追究包工头的刑事责任。在我国的司法实践中，已经出现了以拒不支付劳动报酬罪追究包工头刑事责任的案例，如“四川省双流县胡克金拒不支付劳动报酬案”等［i］［②］。

　　四、数额较大的司法认定

　　拒不支付劳动报酬罪的构成有数额较大的要求，拒不支付劳动报酬数额较小的，不宜以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。然何为数额较大并没有确切的法律依据，刑法、刑法司法解释以及刑事案件立案追诉标准都没有对此作出相应的具体规定。但司法者不能以法律未作明文规定而拒绝适用法律，司法者完全可以通过合理解释刑法达到适用刑法的目的。

　　根据刑法的罪责刑相适应原则以及“举轻以明重”的解释方法，司法者完全可以得出何为数额较大的起算点。当前刑法对拒不支付劳动报酬罪规定的基本刑罚是三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。加重处罚的刑罚是三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。此罪的刑罚设置在刑期上与破坏生产经营罪、故意毁坏财物罪及挪用特定款物罪三罪设置相同，且拒不支付劳动报酬罪需要执行附加刑。刑罚的设置是立法者综合考虑犯罪社会危害性程度的结果，轻罪轻罚、重罪重罚，罪刑相当。此三罪同属于侵犯财产罪类罪，侵害客体具有相似性。故可以认为，拒不支付劳动报酬罪的社会危害性程度相似或者略严重于另外三罪。因此，司法者可以参照破坏生产经营罪、故意毁坏财物罪及挪用特定款物罪的追诉标准，确定拒不支付劳动报酬罪要求的犯罪数额。依据相关的追诉标准，三罪的追诉标准在数额上，均以五千元为起点，因此，可以将五千元作为拒不支付劳动报酬罪数额较大的起点及追诉标准。

　　同理，在界定何为“造成严重后果”的问题上，也可以参照相似罪名得出恰当结论。

　　长远的讲，为了更恰当认定该罪，还需要最高人民法院出台相应的司法解释予以明确。或者最高人民法院以发布指导性案例的方式，由各级人民法院在审判此类案件时参照。

　　亦如德国刑法学家李斯特所言，“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”对拖欠劳动报酬的处理是一个系统的工程，不但需要司法机关的打击，也有赖于我国劳动监察部门执法力度的加强及我国诚信体系建设的不断完善。