我国现行宪法第13条规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”这是对公民合法的财产权予以保护的法律根据。民法、刑法作为不同的法律部门，分别属于传统意义上的“私法”和“公法”，具有不同调整对象和调整方式，但是在通过各自的调整手段来确认并维护公民合法的财产权这一问题上，两者的价值取向是相通的，而且民事责任的承担方式与刑罚的手段也具有相辅相成的功能。“占有”是涉及财产权的重要法律事实，民事中的侵权行为，刑事中的盗窃、抢夺、抢劫、诈骗、敲诈勒索、侵占罪等侵犯财产罪中,都涉及到“占有”这一概念。因此,有必要对民法和刑法中的“占有”进行一个比较分析。

   民法与刑法中均有“占有”一词，皆指占有人以占有的意思对财产进行实际的支配和控制，但民法上的占有和刑法上的“占有”在主客观方面均有所不同。对刑法“占有”和民法“占有”的比较分析，对我们区分民事侵权和刑事犯罪，此罪和彼罪，有着重要的作用。

    本文通过分析“占有”在民法和刑法中所被确认、保护的具体表现，从中探究同一类社会关系在不同法律部门中予以规范所呈现出的制度性问题，进而试图为解决在司法实践中两者存在的不和谐找到一条较为妥当的解决方法。

    【关键词】

    占有；占有意思；客观方面；对象物

    一、民法和刑法中“占有”的概念比较

    （一）民法意义上的“占有”概念

    现代各国民法所确立的占有制度，在法制沿革上是罗马法中的“占有” (possessio)制度与日耳曼法中的“占有” (gewere)制度交互作用的结果。罗马法中的“占有”（possessio)一词是由“posse”(权力、掌握)和“sedere”(设立、 保持)二字合成，即对物件设有权力，也就是对物件的事实上支配与管理 。罗马法中的占有是事实而非权利，不管有无所有权或其它本权，也不论善意还是恶意，只要对物存在事实上的支配与控制就构成占有 。日尔曼法中,“占有” (Gewere)与本权是密不可分的。所谓本权,指的是能够进行占有的权利,也就是占有的资格,本权既可指物权也可指债权。日尔曼法的占有被视为本权的外衣,以占有来彰示本权,以占有来强化本权。也正因为如此,日耳曼法上没有与本权无关而独立存在的（Gewere）保护制度 。目前通说认为“占有”是对物的占领、控制 ，或占有是指人对物进行管领的事实 。

    （二）刑法意义上的“占有”概念

    关于刑法上的“占有”，大陆法系刑法理论一般认为是一种支配关系；台湾学者则认为,这种事实上的支配关系应当包括客观的和主观的支配要素 ；在日本,刑法上的“占有”是指对财物以支配的意思进行事实上的支配 。我国有学者借鉴大陆法系刑法理论对占有的界定,从主客观两方面来把握占有概念:认为在主观上,对其事实上的支配应当具有概括的、抽象的支配意识;在客观上,占有是指事实上的支配,其不仅包括物理支配范围内的支配,也包括社会观念上可以推知的财物支配状态。换言之,事实上的支配并不以现实的握有为必要,根据主体对财物的支配力、财物的形状、性质,可以认为他人占有财物的,也属于事实上的占有 。

    （三）民法与刑法在“占有”概念上的区别

    现代民法上的“占有”同时继承了罗马法与日耳曼法的占有制度,在意思表示，对象等主客观构成要件方面,都与现代刑法的“占有”存在着重大差别。这种从各自制度发展渊源就存在的差别,与民法与刑法两大部门法本身的价值取向、功能差异及两种“占有”在各自法律体系中的地位与作用密切相关。

    1、占有意思的差异。

    民法上的“占有”是指占有人对物进行持续稳定的具体现实管领与支配的意识，例如以使用或者收益等为目的的具体内容。民法上的“占有”既包括善意占有也包括恶意占有，既包括直接占有也包括间接占有，但占有人一般不以非法处分较大财物为占有之目的。而刑法上的“占有”是概括的、抽象的支配意识,至于占有人是为自己占有还是为他人占有,是基于所有权人、用益权人的意思,还是暂时管有的意思,都在所不问, 需要指出的是，通常刑法上的“占有”是与非法占有联系起来考量的，所以必须足以表明占有人的占有是以非法处分较大财物为目的。

    2、占有客观方面的差异。

    民法上的“占有”主要在于确定占有人的权利内容,明确占有人与其他人的权利义务界限,是对财产持续稳定的、明确的控制与支配。而刑法上的“占有”,只在于确认财产被现实控制支配的事实,因此一时的控制支配也可构成。正是由于上述差异, 民法上的“占有”可以被继承、移转,而刑法上的“占有”则更容易丧失。

    3、占有对象物的差异。

    民法上的占有人对物享有较为稳定的地位,因此对占有标的物的合法与否要求较严。一般认为,除非在善意的情况下,对非法财产不能取得占有,而禁止流通物则一律不得成为普通公民占有的标的。而刑法上占有只是行为人对财物的一种支配控制的事实或事态,标的物合法与否并不重要。对违禁品或其它非法物品的管有支配也构成占有,并可能构成盗窃、诈骗、敲诈勒索、抢劫等罪。

可见,与民法上的“占有”相比,认定刑法上的“占有”必须更为规范。这与两种占有制度的功能有关:民法上的“占有”,主要在于评价占有人对该物的权利,而刑法上的“占有”主要在于评价占有人占有该物的行为性质。对占有人而言,如果是基于所有权等合法权利的占有,自然不法律上的障碍,但一旦涉及对他人财物的占有,就可能要涉及到侵犯财产罪的构成问题,而刑法上向来注重主客观相统一的评价机制,因此综合考虑行为人占有意思和客观行为,才有可能作出准确的法律评价。

    二、导致刑法和民法中“占有”制度产生差异的原因

    民法与刑法上“占有”制度的差异,其实早在罗马法中就已显露端倪。早在罗马法中就已经将“占有”分为法律上的占有与事实上的占有。法律上的占有,即民法上的占有,指占有人以所有的意思,基于合法原因对物的占有,是一种较稳定的、连续的占有,其占有的物构成财产的一部分,占有状况本身也构成财产归属与支配秩序的一部分,受到特别令状和物权诉的保护，这与现代民法的占有有许多相似之处。而事实上的占有,即后世法学家所称的持有,指在实际上控制标的物的情形,这与现代刑法上的占有虽然很难说完全相同,但从罗马侵权法对事实上占有的保护制度来看,与现代刑法对占有的保护具有许多相似之处。在刑法和民法中“占有”制度产生差异主要有以下原因：

    首先，刑法与民法价值取向存在差异。民法的价值核心是人权，即人的财产权利和人身权利,主要体现了三个方面的理念;一是私权神圣，即民事权利受到法律充分保障，任何人或者任何威权均不得侵犯，并且非依公正的司法程序，不得限制或者褫夺；二是身份平等，即权利能力平等；三是意思自治，即当事人依照自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务 。刑法的核心价值是正义、自由及秩序，主要包括三个方面的内容：一是公正性，即刑法应当正当、公平、平等；二是刑法的谦抑性，即立法者应当力求少用刑罚来有效地预防和控制犯罪；刑法的人道性，即刑法的制定和适用都应当符合人性，尽可能的宽缓。正是这种价值取向上的差异，使得民法上的“占有”制度更注重于对权利主体及客体的确认和保护，并且权利人有权放弃权利而侵权人可以不受任何追究；而刑法上的“占有”制度更注重对整体社会秩序的维护，因而产生的刑事犯罪是不得进行调解的，即使权利人明确表示不予追究，刑法也会对犯罪行为人的行为给予相应的法律评价，情节严重的会试之刑罚。

    其次，刑法与民法具体功能存在差异。民法是私法，作为市民社会的法，其功能在于为现代市场经济活动提供行为规范 ；刑法是公法，作为政治国家的法，其功能在于维护普遍的公共利益，通过制裁侵害一定社会关系的犯罪行为，而达到使社会关系不再受犯罪侵害的目的，同时保障无罪的人不受法律的追究，即达到保护功能与保障功能的统一 。虽然民法上的“占有”制度同样也规定了使用强制力保护公民的合法权利，但刑法通过刑罚的威慑力，对其所要保护的社会关系提供了强大的支持，可以说刑法规范的重心就是刑罚的执行力。由于刑法规定的法律后果，是所有法律规范中最具严厉性、最具强制性的法律手段，因而刑法是以刑罚这种形式做为规范并维护社会秩序的终极手段。正因为刑法具有这样的特性，因而当民法力不能及的情况下，刑法可以发挥相应的预防和惩罚作用。

    最后，刑法与民法权利保护的方式存在差异。就确认和维护财产权这一法秩序而言，民法通过确认所有权以及其他物权、债权、知识产权的方式来维护正常状态下的财产关系，而通过责令侵权人停止侵害、排除妨害、恢复原状、返还原物和赔偿损失的方式承担民事责任，从而使被侵权人的财产权利得以恢复和补偿；刑法对于财产权的保护，则是通过惩罚犯罪人的方式，来确认一个合法的、但被侵犯了的财产权利，进而确认法秩序的正常状态，而对于被害人的财产权利是否得以恢复或得到补偿，则不是刑法关心的基点。因而可以说，刑法对财产的保护侧重在于维护社会的普遍秩序，而民法则侧重于个人实现财产权利。民法确认财产权的归属为刑法进行保护提供了根据，所以说刑法具有补充性。正是这种保护方式上的不同，导致了民法和刑法在“占有”概念上的不同。就通过确认“占有”来保护财产权这一法律秩序而言，民法通过确认占有人占有的合法性来定分止争；而刑法则是通过确认占有人占有的合法性以及主观恶性程度来判断是否要对其给予刑罚惩罚，进而恢复正常的法律秩序，而对于被害人的财产权利是否得以恢复或得到补偿，则不是刑法关心的重点，这也是许多侵犯财产罪案件不在附带民事诉讼受案范围之列的原因之一。可以说，刑法对财产的保护侧重在于维护整个社会的秩序，而民法则侧重于保护个人的财产权利。对于刑法而言，占有衍生的权利并不是其关心的重点，重要的是确认占有最终产生的法律后果，并由此判断该行为是否属于犯罪（当该行为符合刑法特定犯罪的犯罪构成要件时）。从这个意义上说，刑法意义上的“占有”是具有实质意义的确认一个法律所保护的财产权利归属的前提条件，而这个前提条件正是法秩序的具体体现。

总之，刑法上刑法和民法中“占有”制度的差异，使得我们应该更慎重地看待因“占有”而产生的法律问题，尤其是涉及到区分民事侵权和刑事犯罪，此罪和彼罪的时候，更应该由表及里、由此及彼，仔细甄别其中的差异，作出准确的法律评价。

    三、占有在确认民事责任承担方式与刑罚手段中的实践意义

    民事侵权行为，以及侵占罪、盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等侵犯财产罪在司法实践中都涉及到财产占有的问题。因此,有必要对民法“占有”和刑法“占有”进行比较分析，以便我们区分民事侵权和刑事犯罪，此罪和彼罪。

   （一）区分民事上的侵害占有行为与侵犯财产罪中的“占有”

民事侵权行为，是指对他人的财产或人身侵害或侵占他人财物应承担民事责任的行为，而根据我国《侵权法》规定，侵害占有行为，就是以占有为对象的财产侵权行为。而侵犯财产罪，是指以非法占有为目的攫取公私财物，或者故意毁坏公私财物的犯罪行为。侵害占有行为与侵犯财产罪均涉及到“占有”，但两者有较为明显的区别：

    1、占有意思的区别。

    侵害占有行为人一般是以妨害或者损害他人占有权为目的而不具有非法处分他人较大财产的故意，其主观上既可以是善意也可以是恶意，善意占有产生的侵权一般只承担返还责任而且有可能获得一定补偿，而恶意占有产生的侵权还有可能要承担赔偿主任。至于侵犯财产罪行为人，其占有意思一般表现为以非法占有他人财产为目的，其主观上必定具有非法处分他人财产的故意，其主观恶性是明确而具体的，因而要承担相应的刑事责任。

     2、客观方面的区别。

    侵害占有行为人通过自己的非法占有行为侵占权利人较小的财产，妨害权利人正当行使占有权或者损害他人占有权的行为，即妨害权利人对占有物进行使用、收益或者单纯占有，以及造成占有的不动产或者动产毁损，使权利人的占有权受到侵害，减少或丧失占有利益的行为。而侵犯财产罪行为人一般是通过自己的非法占有行为来处分权利人较大的财产，使权利人丧失财产所有权。如最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪，就是因为这种偷开行为虽然也是一种占有行为，但不是以非法处分机动车辆为目的。

    3、对象物的区别。

    侵害占有行为的占有对象物一般情况下属于合法财产，禁止流通物不能成为其标的物；而侵犯财产罪行为的占有对象物，既可以是合法财产，也可以是非法财产。侵害占有行为的占有对象物既可以是针对他人所有的财物，也可以针对本人所有的财产，如对本人抵押或质押给他人的财物非法占有的，也可能构成侵害占有行为；而侵犯财产罪行为的占有对象物必须是他人的财产，对自己财产的占有一般情况下不构成刑法上的犯罪。必须特别指出的是，在某些以非法处分他人财物为目的的占有中，如标的物系较小财产，占有人的行为仍然属于侵害占有行为而非侵犯财产罪行为，侵犯财产罪行为的占有对象物必须是较大的财产。这是因为根据刑法的谦抑性理论，一个行为既可以由刑法调整，也可以用民法调整时，能用民法调整的法律关系就尽量不要用刑法来调整，刑法作为终极性手段所保护的利益必须有一定界限。

    在2008年著名的梁丽涉嫌盗窃案中，我们就能很清楚地看到侵害占有行为和侵犯财产罪之间的区别。在该案中，梁丽将拾得的黄金带回家中保管，并没有处分黄金的目的，只是一种事实上的占有行为，况且其在警察劝说后讲黄金返还，也并不存在“拒不退还”的主观故意及客观行为，因而其行为不构成犯罪，但其未将他人遗忘物及时交至相关部门予以处理，对权利人的占有权造成了一定侵害，应承担返还占有物之义务。因此，对梁丽的的行为不认定为犯罪是正确的。而在许霆盗窃案中之所以认定许霆的行为构成盗窃罪而非民事侵权行为，归根到底还是其对所得的ATM机中钞票明确具有非法取得所有权之目的。

    （二）区分侵占罪、盗窃罪及诈骗罪的“占有”

    侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃的行为。而诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

    首先，侵占罪与盗窃罪的区别，主要是看行为人在实施犯罪行为时是否对已经“占有”犯罪对象。在侵占罪中，行为人实施侵占行为时，被侵占之物当时已在他的实际控制之下，行为人因拒不返还被侵占之物给权利人，其“占有”才产生了非法性，可以说侵占罪是一个典型的由“合法占有”到“非法占有”的过程；而在盗窃罪中，行为人在盗窃时，财物并不在行为人控制之下，其“占有”自始自终都是非法的。在侵占罪与盗窃罪中,占有成立的范围也有所差别,盗窃罪中的占有为犯罪侵害的对象,重点在于对财物排他性权利的夺取,故夺取的占有一般为纯粹的事实支配关系;而侵占罪中的占有不以事实上的排他性权利而以有滥用可能性的某种支配力为重点,因此比盗窃罪中的占有内容更为广泛。

    其次，在交叉使用欺骗和窃取手段的侵财型案件中，盗窃罪和诈骗罪有时候难以区分，归根到底是两者在“占有”方面有时难以区分。笔者认为，此时要认定行为的性质是诈骗还是盗窃，关键是看行为人的占有意思。如果被害人是因为受到犯罪行为人的欺骗而自动放弃了对财产的直接占有和间接占有，那此时犯罪行为人的行为符合诈骗罪的构成要件，那是不言自明的事。如果被害人虽然因犯罪行为人的欺骗行为而交付了财产，但仍然保有对该财产的间接占有，犯罪行为人在直接占有该财产时，以不为被害人所知的手段秘密取得该财产所有权的，应该如何判断犯罪行为人的性质呢？笔者认为，虽然在形式上财产已经交付犯罪行为人而不在被害人手中，但实际上此时财产仍在被害人法律意义上的控制范围内，被害人有理由认为自己对财物具有实际的控制，即使将财物交给被告人，被害人仍然可以控制该财物，可以说是转移了“占有”但是没有转移财物控制权。因此，这种占有意思不能认定为具有处分财物的意思。既然被害人并未放弃对财产的处分权，即并未自愿对财产进行处分，如果犯罪行为人在自己直接占有而被害人间接占有的情况下以不为被害人所知的秘密手段取得财产的所有权，即使此时被害人存在错误认识，也不能认为犯罪行为人构成诈骗罪，而应以犯罪行为人实际取得财产的秘密窃取行为认定为盗窃罪。

    在笔者参与审理的李宗权盗窃案中，被告人李宗权以“施法变钱”为由将被害人张某骗至酒店，在把张某带来的22万元人民币当面用红布包好装进红色旅行包内后，谎称“作法”时不能被打扰，让被害人张某待在酒店房间的洗手间内，并趁机用事先准备好的收款收据将被害人张某带去的人民币掉包，骗得22万元人民币后逃离。一审法院认为，被告人李宗权以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。二审经审理认为，被告人李宗权支开被害人张某，再调包取走财物，被害人张某当时对调包行为是不知情的，事后才知道，可以说当时虽然财物在被告人李宗权手中暂时持有，但被害人对22万元人民币存在间接占有，其在主观上没有让被告人李宗权取得财物控制权的意思，客观上此时被告人李宗权也没有取得财物的实际控制，被害人仅是让其在酒店房间内利用财物“施法变钱”，并不是让其带走财物，否则就构成诈骗了。被害人张某虽然受到蒙蔽，但他并没有因此而具有主动将财物转移给被告人李宗权控制的处分意思和行为，被告人李宗权取得财物的实际控制完全是后来的调包秘密窃取行为所致。因为被告人李宗权非法获取财物的主要方式是通过“调包”的手法秘密窃取，其蒙蔽他人的行为并不能直接获得其所要非法占有的财物，而只是为实现盗窃制造条件，所以其行为不构成诈骗罪，而应以盗窃罪论处。

    综上，民法上的“占有”是侧重于评价占有人的行为是否侵害了权利人的占有权的实现，而刑法意义的“占有”更侧重于评价占有人的行为是否侵害了权利人的处分权的实现。而区分判断侵犯财产罪时，应当充分考虑行为人的占有是否实质地对他人的财产权形成妨碍，而如果是暂时性的妨碍，则不符合这一客体要求。如行为人基于暂时使用的目的实施窃取、骗取行为就不符合盗窃罪、诈骗罪的犯罪构成；但是如果行为人是持续性消耗性地占有他人财产，归还时已经使该财产的使用价值大大降低，那么就实质地对他人的财产权造成妨碍，而且这种妨碍从财产价值本身考虑是不可恢复的，就应当追究其刑事责任。

    结 论

    与民法上的占有相比,刑法上主观占有意思更为规范,占有的客观支配形态更为现实，而占有物的合法与否并不重要,这与两种占有制度在法律体系中的地位与功能密切相关。虽然两者在概念和作用上有诸多差异，但在维护权利人合法权益之目的上是一致的。在这个民法与刑法交叉的领域，我们办案时应在遵循法律原则的前提下，贯彻落实好宽严相济的刑事司法政策，更有必要从观念上加以检讨，并在立法与司法实践中考虑进行完善，这是我们建设社会主义法治的基本要求。

    （作者单位：江西萍乡市中级人民法院）