一、量刑证据规则的基本问题

    量刑环节包含着非常丰富的证据问题。进入量刑程序后，由于犯罪人不再是无罪的人，证明对象由犯罪事实转变为量刑事实，所要解决的核心问题转变为调查、核实与犯罪构成事实无关的量刑事实，因此，量刑程序中的证据规则在实质上有诸多不同于定罪环节中的证据运用之处。

    （一）量刑证据的概念

    由于我国很少有学者对量刑证据进行专门系统的研究与论述,所以没有统一的量刑证据的概念，我们只能从刑事诉讼法学中关于量刑制度的一些关键性概念抽象出量刑证据的概念。量刑是指在正确定罪的前提下，依照刑法关于从重、从轻、减轻或者免除处罚的规定，理性评价案件确实具有的各种量刑情节对处罚轻重的影响力，据以在法定刑范围以内或者以下，依法对犯罪分子决定是否判处刑罚，判处何种刑罚、刑度或者所判刑罚是否立即执行和怎样执行的刑事诉讼活动。 我国新修订的《刑事诉讼法》第四十八条给证据下的定义是“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”刑事诉讼中的案件事实又有犯罪构成事实和量刑事实之分，犯罪构成事实是指符合犯罪构成要件的事实，决定刑事被告人的定罪问题；量刑事实是指犯罪构成事实以外的影响裁量刑罚的事实，决定对犯罪人的刑罚处罚问题。

    据此，笔者认为，量刑证据是指能够证实据以依法决定对犯罪人是否判处刑罚，判处何种刑罚、刑度或者所判刑罚是否立即执行和怎样执行的量刑事实的符合法定形式的事实材料。 量刑证据的种类在我国新修订的《刑事诉讼法》第四十八条第二款有明确规定，包括八种证据类型：（1）物证；（2）书证；（3）证人证言；（4）被害人陈述；（5）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（6）鉴定意见；（7）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（8）视听资料、电子数据。我们看到，该法条采用了穷尽式列举的方式，这说明在我国刑事诉讼中只有这八种事实材料可以作为量刑证据使用，其他形式的事实材料均不能作为量刑证据使用。

    在这里应予一提的是，“证据裁判原则”是现代国家刑事诉讼中普遍奉行的一项基本原则，该原则要求在刑事诉讼中要重视证据的重要作用，以证据作为认定有罪事实和量刑事实的根据。这就要求侦查人员、检察人员在侦查和审查起诉阶段要全面收集和移送能够证实犯罪人犯罪情节轻重的各种量刑证据材料，审判人员在审判阶段要全面审查与量刑有关的证据材料。我国新修订的《刑事诉讼法》第五十条规定“审判人员、检察人员、必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”《量刑程序意见》第二条也作了相关规定。法官对犯罪人的量刑问题作出裁决必须建立在量刑证据的基础上，充足全面的量刑证据是法官作出公正合理的量刑裁决的基础；同时，法官作出量刑裁决必须建立在证据的基础上，不能单凭“自由心证”对量刑事实加以取舍，也是对法官量刑自由裁量权进行有效的规范，有利于确保量刑的公正性。

    （二）量刑证据的证明对象

    证明对象是指“应依证据证明的事实。” 证明对象在整个诉讼证明活动中居于核心地位，是证明的出发点和落脚点。 量刑证据的证明对象是量刑事实。

    量刑事实即量刑情节，是与刑罚裁量有关的体现犯罪人社会危害性程度和人身危险性程度的一切事实，是在量刑过程中决定犯罪人刑事责任大小和承担刑事责任方式的根本依据。在刑罚个别化原则成为国际社会普遍采用的量刑基本原则的今天，量刑事实应该包括犯罪构成事实以外的与量刑有关的所有能够反映犯罪人社会危害性和人身危险性的事实。可见，是否用于满足犯罪构成要件是区分定罪情节与量刑情节的标志。定罪情节是指用来满足犯罪构成要件的那些主客观事实情况，定罪情节以外的那些据以决定对犯罪人所科处刑罚的刑种和刑度的主客观事实情况就是量刑情节。 量刑情节与定罪情节不同，定罪情节一般仅限于罪中情节，而量刑情节不仅包括罪中情节（如犯罪动机和目的、实施犯罪的方式、犯罪对象等），还包括罪前情节（如累犯、前科劣迹、品行、受教育程度、职业、家庭环境、社会关系等）与罪后情节（如自首、立功、逃匿、毁灭伪造证据、与被害人和解等）。 为满足罪责适当性的要求，同时又考虑犯罪人再社会化的可能性，法院在量刑时要综合考虑对行为人有利和不利的情况，全面考量证明犯罪人罪轻和罪重的事实，对犯罪人科以适当的刑罚，这也是刑罚个别化原则的要求之一。

    量刑事实的证明问题是量刑环节中的关键问题。法官据以最终决定犯罪人刑罚问题的依据就是案件本身所具有的各种量刑事实，但是只有那些能够被证据证实而被法庭认定的量刑事实才会对量刑结果产生作用。如果对量刑事实的证明问题不加以规范，无疑在量刑问题上又赋予了法官不加限制的过大的自由裁量权，“虽然不同被告之成长背景、犯罪原因及犯罪手法可能都不相同，故对相同犯罪，科刑仍宜有差异。但若法律对科刑不作具体客观之规范，完全委由法官裁量，很容易造成量刑歧异不平”。 由于量刑证明规则不明确，可能导致量刑自由裁量权的滥用，量刑失衡、量刑不公的现象就无法避免。

    （三）量刑证据运用的基本原则——禁止重复评价原则

    德国现行刑法第46条规定：“已经是法律的构成要件的标志的情况，不允许加以考虑。” 这就是禁止重复评价原则，即已经作为犯罪构成基本要素的情况，不允许再作为影响量刑的因素。德国刑法中区分定罪要素与量刑要素，构成法定犯罪构成要件的要素只能在定罪时予以考虑，而量刑时只允许考虑犯罪构成要件以外的影响刑罚轻重的情节，避免由于对案件要素重复评价而使量刑结果失之公正。 我国《刑事诉讼法》中没有相关规定，只是在《量刑指导意见》中“量刑的基本方法”部分作了相关规定：“对同一事实涉及不同量刑情节时，不重复评价。”要求“对同一犯罪构成事实禁止作同一性质、同一层次或同一意义的重复评价，如对同一犯罪构成事实不得在定罪中重复使用，也不得在量刑时重复使用，或者在定罪时使用了，又在量刑时在同一层次上使用。但是，对同一犯罪构成事实可以进行不同性质、不同层次或不同意义的评价”。 囿于篇幅限制，暂且不论这一规定是否科学，单从法律效力上讲，《量刑程序意见》目前还在试行阶段，只在法院内部运用，没有法律效力，不公开作为断案的依据，对于法官量刑活动只起指导作用，没有任何法律上的约束力，更不能直接在裁判文书中加以引用。如果将来通过试行认为这份文件所规定的各项制度符合我国国情和司法实践，可以赋予其司法解释的效力而在全国正式实施，用以规范法官量刑证明活动。

    二、我国量刑证据规则的制度现状

    我国量刑制度改革自2010年10月1日全面启动至今，在量刑制度建设方面已经取得很大进步，但是在量刑证据规则及其配套制度建设方面仍建树不多。

    （一）量刑证据规则缺失

    我国《刑事诉讼法》没有规定量刑证据规则，《量刑程序意见》对量刑情节的证明责任分配和证明标准也完全没有提及，虽然最高人民法院制定的《量刑指导意见》规定了法官量刑的基本方法——“三步骤”量刑法，同时规定了十四种常见量刑情节对基准刑的调节幅度，但是由于我国量刑证据规则的缺失，量刑事实的证明尚处于无章可循的状态下，全凭法官“自由心证”对量刑情节加以取舍，这样，旨在统一量刑标准和方法从而规范量刑自由裁量权的《量刑指导意见》难免会成为一纸空文，实体法上关于量刑情节对基准刑的调节比率与具体适用规则设计得再精细再科学，如果在程序上对量刑情节的举证责任和证明标准不加规范，法官完全可以通过证据环节绕开《量刑指导意见》对量刑活动的限制和规范，从而大大削弱甚至抹杀《量刑指导意见》的规范作用。

    （二）量刑情节体系不健全

    我国刑法规定的法定量刑情节大多关注犯罪过程中的主客观情况，而极少关注犯罪前和犯罪后的情况，大多数罪前、罪后情节都只能作为酌定量刑情节由法官自由裁量，罪中情节主要体现犯罪行为的社会危害性，是衡量犯罪人刑事责任的基础，罪前情节和罪后情节则主要体现犯罪人的社会危害性和人身危险性以及改造的难易程度，如犯罪动机、犯罪人的人格特征和成长环境以及犯罪后悔罪表现等，是最终落实犯罪人刑事责任的依据，过度偏重罪中情节势必影响量刑结果的科学性和合理性。同时，酌定量刑情节对正确量刑的重要作用也被忽视，酌定量刑情节在个案中客观存在并从各个角度体现着犯罪行为的社会危害性以及犯罪人的人身危险性和改造的难易程度，是实现量刑公正不能不考虑的重要因素。我国刑法无论总则还是分则都没有涉及酌定量刑情节，因此其内涵和运用方式都具有不确定性，导致在司法实践中，法官大多认为酌定情节可适用也可不适用，随法官自由裁量，不受任何法律上的规制，极易导致自由裁量权的滥用。

    （三）量刑证据材料收集不全面

    如前所述，充足全面的量刑证据是法官作出公正合理的量刑裁决的基础，《量刑程序意见》和新修订的《刑事诉讼法》均要求全面收集和移送量刑证据，同时，“两高三部”共同颁布的其它刑事案件也参照适用的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑证据规定》）第三十六条规定了人民法院除应该查明法定量刑情节外，还应该查明案件起因、被害人有无过错及过错程度、被告人的近亲属是否协助抓获被告人、被告人平时表现及有无悔罪态度、附带民事诉讼赔偿情况等酌定量刑情节。但是，受“重定罪，轻量刑”思想的影响，侦查机关在办案过程中往往只注重有罪证据的收集，而忽视罪轻或罪前罪后量刑情节相关证据的收集，进入量刑程序后，一旦犯罪人提供罪轻证据线索或法庭发现犯罪人有其它罪轻或罪重情节，法院就不得不进行调查核实，增加调查难度自不必说，还会拖延审判，降低诉讼效率, 最严重的是可能导致对犯罪人的量刑不公或放纵。

    （四）量刑程序不独立

    量刑证据的运用应该建立在量刑程序与定罪程序相分离的基础上，量刑证据运用必然要求量刑程序独立。我国现阶段正在进行的量刑程序改革建立了“相对独立”的量刑程序，要求人民法院在审理刑事案件过程中保证量刑活动的相对独立性，但通过其设计的庭审程序来看，实际上还是定罪与量刑合一模式。在此种模式下，法官在还没有确定被告人有罪的情况下即接触量刑证据，首先是违背了先定罪后量刑的诉讼逻辑；其次是可能影响法官心证的形成，导致对犯罪人作出不公的量刑裁决；再次量刑程序不独立，辩护人就不能充分参与量刑证据的举证、质证和量刑辩论，难以对量刑结果产生实质性影响，并且作无罪辩护往往要以牺牲量刑辩护为代价，甚至会被作为“认罪态度不好，无悔罪表现”的酌定量刑情节而对被告人不利；最后，量刑程序不独立，被告人最终被判无罪时，庭审当中先期所做的量刑事实调查和辩论将无任何作用，这无疑是诉讼资源的浪费。

    三、构建我国量刑证据规则的建议

    证据规则一般包括证明对象、证明责任、证明标准、证明程序和证据排除规则等内容。 本部分笔者主要从量刑证据规则本身的制度建设以及对量刑证据制度建设具有关键性意义的量刑问题进行探讨。

    （一）关于量刑事实的证明责任

    在我国刑事诉讼中，证明责任是指公安司法机关应当收集证据、提供证据证明案件事实的责任，以及法律规定的部分当事人应当提供证据证明自己诉讼主张的责任。由于在量刑过程中，控辩双方的举证能力并不像定罪程序那样相差悬殊，因此，在举证责任分配上不应再延续由控方承担全部量刑事实的举证责任，那么在量刑程序中应该如何分配举证责任呢？考察大陆法系由控方承担量刑轻重的证明责任以及英美法系在量刑事实证明责任上采取“谁主张，谁举证”原则的各自相关规定，笔者认为，应该由最适合承担该量刑事实证明责任的一方承担证明责任。首先，应该由控方承担证明责任的事项有四种，一是对被告人不利的量刑情节，比如那些证明被告人犯罪情节严重、累犯、前科劣迹等量刑情节；二是与犯罪行为分不开的罪中事实情节，如未遂、犯罪人系主犯等量刑情节；三是犯罪人及其辩护人提出的对控方量刑证据的质疑；四是犯罪人及其辩护人能够证明检察机关掌握的对自己有利而没有向法庭提供的证据。其次，应该由犯罪人承担证明责任的事项是犯罪人自己掌握或者独有的信息，如犯罪动机、悔罪表现、积极赔偿被害人的经济损失等。再次，应该由法院依职权主动调查的事实是被告人及其辩护人由于某种原因只提出证据线索而无法提供具体证据证明应该或可以从轻、减轻处罚的量刑证据，且确实有可能影响量刑的。最后，需要特别说明的是，检察机关在庭审中应出示在侦查过程中发现的与犯罪人量刑相关的所有证据，既包括对被告人不利的证据，也包括对被告人有利的证据。

    （二）关于量刑事实的证明标准

    证明标准是指法律规定的运用证据证明待证事实所要达到的程度的要求。参考美国和德国刑事诉讼中关于量刑事实证明标准的规定，均适用与定罪事实不同的较低一些的证明标准。结合刑事案件的性质和证明客体，笔者认为，在量刑程序中运用证明标准分层理论更具有科学性，对于死刑案件，应当以诉讼证明的最高标准排除一切怀疑为标准，如果从重、加重情节和从轻、减轻情节相当则不得判处被告人死刑；对于重罪案件，证明从重、加重的量刑情节要达到排除合理怀疑程度，证明从轻、减轻的量刑情节应达到优势盖然性；对于轻罪案件，则只需要达到优势证明的程度即可。 依据新修订的《刑事诉讼法》第五十三条和《死刑证据规定》第五条的规定，我国一切刑事案件中的定罪和量刑均适用排除合理怀疑的证明标准。

    （三）关于证据排除规则

    定罪程序适用无罪推定原则，所要解决的是被告人的定罪问题，必须严格遵守证据排除规则。进入量刑程序后，由于在量刑程序中所要解决的核心问题是调查、核实与犯罪构成事实无关的量刑情节，无罪推定原则不再适用，对量刑证据的要求也不像定罪证据那样严格，因此，这一程序的主要目标应是最大限度地获取有价值的量刑信息，一切有利于公正量刑的证据都可以被采纳。同时，量刑程序主要关注证据的相关性，即证据与量刑事实之间的逻辑联系，所以，很多在定罪阶段禁止使用的证据，如品格证据、意见证据、传闻证据、非法证据等，都可以在量刑阶段作为量刑的依据，这些证据在很大程度上反映犯罪人社会危害性和人身危险性程度，都是重要的量刑情节。只对那些通过特别严重的非法取证手段所获取的证据适用证据排除规则，比如“两高三部”共同颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一条“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”在量刑程序中也应被排除。  

    （四）建立科学的量刑情节体系辅之以正当的量刑程序

    如前所述，量刑事实即量刑情节，是量刑证据的证明对象，是量刑裁决的依据，因此，量刑情节体系的完善对保障量刑的准确性与合理性起着重要的作用。法定量刑情节明确具体、便于适用。根据对司法实践经验的总结，一些符合立法精神和刑事政策的酌定量刑情节已经在司法实践中被广泛运用于量刑过程中，这些酌定量刑情节对量刑的作用及其适用规则具备了法定量刑情节的特点，因而是能够在法律条文中加以明确的。有学者从这一角度出发提出了“酌定情节法定化”的主张， 这种主张有其积极意义，从小处说可以改变酌定量刑情节容易被忽视和滥用的状况，往大了讲将部分酌定量刑情节法定化是完善量刑情节体系的必然要求。部分酌定量刑情节逐渐向法定量刑情节转化，是大部分量刑情节的必经之路。笔者认为，立法机关应根据我国司法实践的需求，结合中国经济发展状况、民众接受程度等实际情况，选取部分罪前和罪后酌定量刑情节纳入我国刑法，将其转化为法定量刑情节，结合德国刑法典的相关规定，这些情节主要有：前科劣迹，犯罪的原因、动机和目的，犯罪的对象，犯罪的时间和地点，犯罪的手段和方式，犯罪后的认罪态度，犯罪后积极赔偿被害人的经济损失，犯罪后取得被害人或其家属的原谅，犯罪后积极退赃退赔等等。

    将量刑程序从定罪程序中分离出来，建立独立的量刑程序符合定罪与量刑在逻辑顺序上的要求，符合无罪推定原则的要求，是正当程序的应有之意。独立的量刑程序是量刑证据制度发挥作用的保障。依据法律规定，只有经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为量刑的根据，因此，要保证量刑证据进行充分的质证和辨认必须要以独立的量刑程序作为保障。同时，量刑规范化改革所建立的一些措施为独立量刑程序的构建提供了契机。《量刑程序意见》明确规定在量刑过程中检察机关有权提出量刑建议，当事人和辩护人、诉讼代理人有权提出量刑意见，控辩双方可以进行量刑辩论等，这些制度和规则为量刑程序的独立打下了基础。  

    四、结论

    本文对量刑程序改革中的关键问题——量刑证据规则的构建进行了简要的分析。在未来的量刑程序改革中，如果量刑证据规则程序规则缺位，那么，量刑程序的设计就将难以取得实质上的成功。我国量刑证据规则的建立和完善不能只靠单一的方法，实体规则的制定或者程序规则的设置，每一种方式都不能单独起作用，只有将量刑证据规则自身的构建与程序性规则的保障结合起来，才能从根本上解决我国量刑证据制度中存在的问题。

    同时，也不能期望量刑证据规则的建立和完善能够一蹴而就，这项庞大复杂的系统工程需要调动理论界、实务界、立法者等多方力量协调配合，不断借鉴国外先进经验和方法，结合我国经济发展状况、法律文化现状等实际国情与法制建设的发展，不断进行探索，最终建立一套适合我国国情的量刑证据规则。

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