刘某等五人相约从广西省某县出发到驾车外地实施盗窃，途径广东、福建等地，由高速进入江西某县境内，在该县城盗窃作案两次，窃得人民币近3万元。公安机关在该团伙车上除缴获赃款外，还查获大量金银首饰、银元、外币、古币等赃物。但该团伙只承认在该县的作案事实，拒不供述其他犯罪事实，公安机关也未查到其他被害人的报案等证据。

   【分歧】

    关于本案是否构成流窜作案，有两种不同的意见：

    第一种意见认为，本案五被告构成流窜作案。

    第二种意见认为，本案五被告不构成流窜作案。

   【管析】

     笔者同意第二种意见，认为本案五被告构成流窜作案，理由如下：

    根据江西省量刑规范化指导意见实施细则，对于流窜作案的盗窃犯罪被告人，人民法院可以在基准刑的基础上酌情增加20%以下的刑罚量，抢夺罪甚至可以增加30%以下的刑罚量。可见，流窜作案的司法认定关乎到被告的量刑问题，也在很大程度上影响到被告人的最后宣告刑。但因为相关规定的不完善及流窜作案在司法实践中的表现形态千差万别，给司法认定带来困难。

    我国现行相关刑事法律并没有对流窜作案进行准确定义，只有1989年《公安部、最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于办理流窜犯罪案件中一些问题的意见的通知》中对于“流窜作案”的解释略有涉及。根据该通知精神，流窜犯是指跨市、县管辖范围作案的犯罪分子。凡构成犯罪且符合下列条件之一的，属于流窜犯罪分子：一是跨市、县管辖范围连续作案的；二是在居住地作案后，逃跑到外省、市、县继续作案的。有下列情形之一的，不视为流窜犯罪分子：一是确属到外市、县旅游、经商、做工等，在当地偶尔犯罪的；二是在其居住地与外市、县交界处边沿结合部进行犯罪的。笔者认为，对“跨市、县管辖范围连续作案的”的理解应该突出两个关键字词，即“跨”、“连续” 并且不能孤立的看待，应从整体进行理解和把握。据此我们可以得出，该立法规定的本意应该是“在两地以上流窜且连续分别作案”。

    本案中，认定五被告在江西某地实施盗窃犯罪是没有任何问题的，但根据上文的理解“只有在两地以上流窜且连续分别作案”才能认定为流窜作案。本案中五被告在两地以上流窜是客观事实，但没有直接的证据证明其在除江西某地外的地方实施盗窃既遂的犯罪事实。我们只能推断五被告可能在江西某地外的地方实施了盗窃犯罪，只是目前尚未被侦破或者其盗窃未遂等。笔者认为，前一种的可能性较大，但刑法否定有罪推定。因此，在没有确切的证据证明被告犯罪事实的情况下我们不能做出对被告有罪的认定。这是犯罪事实的证明标准问题，不容推定。但是流窜作案作为一种量刑情节，其证明标准是可以低于犯罪事实的证明标准，这也符合证据规则的相关规定。此类犯罪分子的主观恶性更深、社会危害性更大，从宽严相济的角度考虑，也有给予从严打击的必要。

    本案中，五被告主观上具有异地实施盗窃犯罪的概括故意，客观上也途经多地并且车上有大量不能说明来源的贵重金属等物品，这些赃物等虽然达不到直接证明五被告在这些地方实施盗窃犯罪的事实的证明标准，但证明其流窜作案的事实是没什么问题的。因此，本案的五被告可以认定为流窜作案。