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赌博罪与开设赌场罪的界定
作者:习文昭 何燕   发布时间:2013-04-02 15:09:50


    《刑法修正案(六)》出台之前,提供赌场召集赌徒赌博的行为,无论是认定为聚众赌博,还是认定为开设赌场,最后都是定赌博罪,刑期也相同,区分二者的意义并不大。但在《刑法修正案(六)》实施之后,由于赌博罪和开设赌场罪的犯罪构成要件不同,特别是客观方面的表现在罪状上有较大差别,开设赌场罪具有组织犯罪的特征,并且二者刑期差别很大,因此在办案过程中必须准确区分这两种行为,才能做到准确定罪量刑。

  1997年《刑法》第303条规定了赌博罪:以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。从该条规定可以看出,赌博罪具体表现为三种行为方式:一是聚众赌博,二是开设赌场,三是以赌博为业的。开设赌场现已从赌博罪中分离,因此赌博罪主要表现为聚众赌博和以赌博为业。聚众赌博是指组织、招引多人进行赌博,本人从中抽头渔利。根据最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的第一条规定,以营利为目的,有下列情形之一的,属于刑法第303条规定的“聚众赌博”:第一,组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计5000元以上的;第二,组织3人以上赌博,赌资数额累计5万元以上的;第三,组织3人以上赌博,参赌人数累计20人以上的;第四,组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。

  该法条前三项分别规定了抽头渔利数额、赌资数额和参赌人数三项标准。行为人只要符合上述标准之一,即可认定属于聚众赌博。需要注意的有以下几点:一是该三项标准规定的均是累计数量,凡是未经行政处罚或者刑事处罚,且在违法或者犯罪行为的追诉时效期限内的,均分别累计计算抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。根据刑法第八十七条的规定,赌博罪的追诉时效期限是5年。根据治安管理处罚条例第十八条的规定,赌博违法行为的追究时效期限是6个月。就是说,行为人未经处罚的聚众赌博行为在6个月之内再犯的,其抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数应分别累计计算。累计数量在5年之内达到《解释》规定标准之一的,即构成聚众赌博。二是刑法规定的是聚众赌博,那么每次被组织参与赌博的人数至少应在3人以上,否则不能称之为聚众。在此基础上,才分别累计抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。

  而认定“以赌博为业的”,则意味着行为人以营利为目的,但每次赌博行为本身并不构成独立的赌博罪,《刑法》将反复实施的赌博行为类型化为一个犯罪构成,必须是反复实施赌博行为才符合“以赌博为业”。

  开设赌场罪,是指为赌博提供场所,设定赌博方式,提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。因为开设赌场罪和赌博罪中的“以赌博为业”区别较为明显,而最大的区分就是“开设赌场”和“聚众赌博”。目前,司法实践中关于“开设赌场”的理解主要有以下几种意见。第一种意见认为,“开设赌场”是指开设赌场者同时也是赌博的主宰者,在其支配下在某固定场所进行赌博活动。第二种意见认为,“开设赌场”是指行为人提供赌博的场所及赌具,供他人进行赌博,但本人不参与赌博,以收取场地费、用具使用费或抽头获利等方式从中营利的行为。第三种意见认为“开设赌场”是指行为人提供赌博的场所及赌具,并且自己坐庄或者参赌,从中营利的行为。以上几种意见都只考虑到开设赌场行为的一方面或几方面,未对该种行为的性质、特点进行全面的分析。首先应明确何为“赌场”。赌场是指进行公开赌博参与者进行赌博的场所以及进行赌博所需的其它设备。其次,所谓“开设”就是在其支配下具备了赌博活动所必备的基本条件,因而能够控制该场所。这种“支配”既可以由其直接支配,也可以委托他人而间接支配。由于聚众赌博也存在赌博场所的问题,因而“开设赌场”中的“赌场”就不仅是指一般的赌博场所,而是指行为人所控制,具有一定的连续性和稳定性,专门用于赌博活动,并且在一定范围内为他人所知晓的地方。

  实践中,赌博罪和开设赌场罪客观表现形式虽然基本类似,但是还是可以从以下赌博场所、参赌人员及赌博的方式等三个客观方面的因素综合进行考虑区分两罪名:

  (1)赌博场所由谁所有、受谁控制,是否相对固定进行区别。开设赌场的“赌场”一般是赌场老板自己的场所,包括住房、轮船等,也包括长期租用的场所,关键是可以由其控制。而聚众赌博的场所则包括召集者自己的住所、临时借用的他人住所、棋牌室等娱乐经营场所,甚至是僻静无人之处,多数不能由召集者控制。

  此外,开设赌场有比较固定的场所,因此一般存续时间较长。而聚众赌博地点则并不固定,时间上无稳定性和持续性,一般以次计算,因此,对于经常换地方赌博,或者由参赌者自行确定地点的,应认定为聚众赌博。

  (2)参赌人员是否相对固定进行区别。开设赌场一般是招引不特定多数人参加赌博,参赌人员可能是受到赌场人员邀约,也可能是主动寻找参赌场所。而聚众赌博行为人所召集的对象一般为熟人,且表现为主动邀约。

  (3)赌博方式由谁控制设定、赌具由谁提供。开设赌场的赌博方式一般是赌场老板事先设定的,有的还有一系列的赌博规程。而聚众赌博因具有临时聚合性,赌博方式一般是不确定的,多数由参赌者临时商定。开设赌场的如果参与赌博,一般来讲,都是赌场老板或者其专门雇用的人员坐庄,而聚众赌博一般则是轮流坐庄。

  此外赌博所用的赌具,开设赌场的赌具一般是赌场提供,典型的如提供老虎机等专门赌博工具。而聚众赌博的赌具有的由召集者提供,有的则是参赌人员自带。



责任编辑: 李亨通

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