李某向林某借款2万元，约定每日利息500元，借款期限1个月。李某逾期未能还款，陆续写下多份债权人为林某、标的额共45万元的借条五张。后李某无力支付高额利息，在林某多次追讨并扬言起诉至法院的情况下，便约林某出来共商如何偿还事宜，并暗中将二人的谈话内容用录音笔录下来。

    不久，林某果然将李某诉至法院，要求李某偿还借款45万元。李某把录音内容作为证据提供给法院，以作为该笔借款系高利贷的抗辩。

    争议焦点：

    李某的这一份在未经对方当事人同意的情况下私自进行的录音材料能否作为证据使用呢？

    评析：

    《民事诉讼法》第63条虽然规定视听材料可以作为证据使用，但对未经当事人同意取得的视听材料是否可以作为证据使用以及证明力等问题，未作明确规定。最高人民法院在给河北省高级人民法院的批复中（法复1995第2号）规定：“未经对方当事人同意私自录制其对话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”从而否定私自录制的录音资料的证据资格。2002年4月1日起正式实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第70条第3项规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（3）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；”第82条规定：“本院过去的司法解释，与本规定不一致的，以本规定为准。”从上述规定可以看出，对录音资料能否作为证据使用，批复以“经对方当事人同意”为条件，而《若干规定》则代之以“合法手段取得”。换言之，私自制作的录音资料，只要采集手段不损害对方的合法权益和公共利益及其他人的利益，就可以作为证据使用，但必须有其他证据佐证，录音资料本身不存在疑点，而且对方当事人没有足够证据进行反驳。批复与《若干规定》相抵触，应当以规定为准。

    因此，笔者认为，本案中，李某在未经林某同意的情况下取得的录音，如果符合司法解释的规定，可以证明其主张的事实作为定案的依据。在司法实践中，为证明录音资料的真实性，原则上应当将其送至有鉴定资格的司法鉴定部门进行鉴定，确认是否完整、是否经过剪辑，是否系当事人的对话等。至于送到哪一个司法鉴定部门鉴定，可由双方当事人从司法厅颁布的名册中共同选定，当事人无法共同选定的则由人民法院指定。李某提供的录音资料经广西公明司法鉴定中心鉴定，是完整、未经过剪辑的，系李某与林某的对话，且谈话的内容确系讼争的债权债务，符合证据的真实性、合法性、关联性要素，能作为证据使用。

    （作者单位：广西壮族自治区玉林玉州区法院）