现行刑法359条第一款规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。关于如何认定本款后段规定的“情节严重”，97刑法施行后未有明文规定，实践中有的适用1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》第七条之规定。但是，适用该规定在应然上是否合法、在实然上是否合理、在特定案件中是否合情，实务界对此多有异议，众说纷纭，莫衷一是，笔者谨以本文对此问题加以梳理。

    一、问题由来

    欲澄清疑问、明确法律适用，需对引诱、容留、介绍他人卖淫罪（下称本罪）的立法变迁有所了解，下面作以介绍：

    1979年刑法第139条规定：以营利为目的，引诱、容留妇女卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产。

    1991年全国人民代表大会常务委员会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（下称1991年《决定》）第三条规定：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处五千元以下罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处一万元以下罚金；情节较轻的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。该《决定》弥补了79刑法关于介绍卖淫行为的空白，同时取消了79刑法关于“以营利为目的”系本罪犯罪构成要件的内容。

    1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（下称1992年《解答》）第七条对1991年《决定》中的“情节严重”进行解释：引诱、容留、介绍他人卖淫，情节严重的，一般有以下几种情形：（一）多次引诱、容留、介绍他人卖淫的；（二）引诱、容留、介绍多人卖淫的。（三）引诱、容留、介绍明知是有严重性病的人卖淫的；（四）容留、介绍不满十四岁的幼女卖淫的；（五）引诱、容留、介绍他人卖淫具有其他严重情节的。

    1997年刑法修订，其第359条第一款规定：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。第二款规定：引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。同时刑法附则部分明确规定：列于本法附件二的全国人民代表大会常务委员会制定的补充规定和决定予以保留，其中，有关行政措施的规定继续有效，有关刑事责任的规定已纳入本法，自本法施行之日起，适用本法规定。按照该规定，1991年《决定》系保留决定。

    2008年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（下称2008年《立案标准》）第78条规定：引诱、容留、介绍他人卖淫，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的；（二）引诱、容留、介绍已满十四周岁未满十八周岁的未成年人卖淫的；（三）被引诱、容留、介绍卖淫的人患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等严重性病。（四）其他引诱、容留、介绍卖淫应予追究刑事责任的情形。

    从上述法律演进可以看出，1992年两高《解答》有其特定的历史意义。但是随着社会的发展，如果仍然以1992年《解答》第七条作为认定本罪“情节严重”的依据，其合理性和可操作性便成为困扰法官的问题。

    其一，以多人或多次为标准认定本罪的“情节严重”是否具有必然性？在社会发展瞬息万变的当下，1992年两高《解答》第七条前两项的规定是否还具有现实合理性及可操作性？

    其二，97刑法施行后1992年两高《解答》是否还具有法律效力？是否仍可适用？

    其三，2008年《立案标准》公布后，1992年《解答》规定的构成“情节严重”的多人次标准（加重犯的构成标准）如何与《立案标准》所规定的二人次即构罪的标准（基本犯的构成标准）相协调？法院是否还存在可裁量余地？

    二、疑问剖析

    （一）以多人或多次为标准认定本罪的“情节严重”不具有必然性，1992年两高《解答》的规定已不具有现实合理性与可操作性。

    97刑法分则中有许多条文使用了“情节严重”的用语，张明楷教授将其分为两类：“作为构成要件的情节严重”与“作为法定刑升格条件的情节严重”。本罪的“情节严重”属于后者。从立法技术上讲，使用“情节严重”的表述无疑减轻了对刑法个罪一一描述罪状的困难与繁琐，但是却带来了司法上的难题。作为法定刑升格条件的情节严重并不总是那么容易判断，判断不当则会有损罪责刑相一致的原则，有伤国民的人权保障。刑法修订后立法者一直没有对如何认定该罪的情节严重做出立法解释，司法解释对此也保持沉默，于是出现了当下的格局。

    遍查刑法典中对作为法定刑升格条件的情节严重的列举，以及司法解释在此方面的努力，可以发现：致人重伤或死亡、导致其他严重后果、恶劣的手段、特定的犯罪对象、特定的实施者、实施的人次等常常被认定为法定刑升格条件的情节严重。换言之，立法与司法解释实质上给法官提供了关于“情节严重”如何认定的一般判断标准，这种标准需要法官去总结发现。因此对本罪的“情节严重”也当然可以从这些角度进行判断。

    1992年两高《解答》是对当时社会现象的一种反应，且不说法律一颁行就具有滞后性，如今二十年过去了，当时的人次标准很难说还具有现实意义。因为过往已经尘封，过往对卖淫现象的打击程度在今天看来已难以适应社会发展的需要。加之2008年《立案标准》的出台，引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的才符合立案标准，那么三人次即构成情节严重的标准不再具有可操作性，这也是为什么判例会突破这个标准的原因（参见(2009)萍刑一终字第18号江西萍乡中院判决钟彩明容留妇女卖淫案）。

    （二）97刑法施行后1992年两高《解答》仍然具有法律效力，只是不再具有可适用性。

    有观点认为，97刑法施行后，1992年两高《解答》已经废止。对此，笔者不敢苟同。根据97刑法附则部分的规定，1991年《决定》中的有关刑事责任的规定已纳入97刑法，适用97刑法的规定，但是1991年《决定》仍然是保留决定，从法的效力角度讲，其仍然是有效力的规定，而不是被废止的规定。在此基础上所作出的1992年两高《解答》并没有被任何法律规定所明令废止，因此当然有效。

    法的效力不等于法的实效，有效力的法不必然有实效。1991年《决定》虽然仍有效力，但是其中有关刑事责任的部分已纳入97刑法，相关规定适用97刑法，换言之，1991年《决定》第三条中“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处五千元以下罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处一万元以下罚金”的规定已不再有实效，已不被执行和适用。同样的道理，依附于此的1992年两高《解答》也已不再有实效。这不难理解，也并不鲜见。《中华人民共和国企业破产法（试行）》于1986年即通过，但是直至2007年《中华人民共和国企业破产法》施行，21年间这部法律就处于有效力而无实效的阶段。

    （三）关于1992年《解答》规定的构成“情节严重”的多人次标准如何与2008年《立案标准》所规定的二人次即构罪的标准相协调的问题。

    如上所述，1992年《解答》虽有效力但已不再有实效，因此无需刻意强调其与2008年《立案标准》进行协调适用。但是这并不意味着，对本罪而言如今只有基本犯的立案追诉标准而没有“情节严重”的判断标准。笔者以为，正如上文第一个问题所述，法官可以用对作为法定刑升格条件的情节严重的一般判断标准进行裁量。要从根本上解决这个问题，只能从立法上作出新的规范，或者从司法解释上给予新的解释。

    三、出路探寻

    本罪“情节严重”的认定中之所以出现那么多的难题，其中一个重要原因是，1992年《解答》对“情节严重”做出了人次的判断标准，同时将“多人”、多次”中的“多”界定为“三以上的数（含本数）”。若破解由此带来的难题，可以考虑从两个角度着力：

    从立法论上讲，全国人大（或全国人大常委会）可以就卖淫相关犯罪起草新的规定，将三人次的标准提高为一个恰当的区间，然后各地结合本地实际，在区间内确定一定的标准。或者由最高人民法院重新作出司法解释来解决当下的困难。至于将三人次提升为哪个区间比较合适，则需要深度的立法调研。

    在立法上没有取得突破的时候，是否就意味着法官只能束手无策呢？或者在不能拒绝裁判的时候干脆仍然适用1992年两高《解释》呢？对此，各地做法不一，量刑极不均衡。我省目前仍在执行1992年《解答》的规定，但上海市、江苏省各市等对本罪情节严重的量刑幅度所作之规定，已经突破了1992年《解释》，将人次标准予以提高。笔者认为，为避免量刑机制的僵化与复杂个案的不相适应，不应仅以人数和次数作为本案定罪量刑的标准，还应当综合考虑作案手段、犯罪后果、社会影响、持续时间、犯罪规模等其他因素（下称综合认定标准）。这样做并不违反法律规定，因为本罪 “情节严重”之认定，目前并没有可操作的法律规定，如前文已述，法官借由对刑法及司法解释之理解与归纳，将法定刑升格条件的情节严重的一般判断标准用之于本罪并无不妥。值得注意的是，当法官借由这种综合认定标准对本罪的情节严重做出认定的时候，不宜在判决书法律引用部分列明1992年两高《解答》第七条。这并非说，此种认定标准与该《解答》相冲突，而是因为该《解答》已不再具有法律实效，裁判上不宜再过多的强调。1992年《解答》第七条中明确规定，“情节严重的，一般有以下几种情形”，言“一般”显然存在例外。在超出三人次标准的时候，法官用综合认定标准合理解释本罪的情节严重，应当认为不属于此处规定的“一般”情形，而属于例外情形。因此，综合认定标准与该《解答》的规定并不矛盾。这样解释并不难接受。

    问题是，以综合认定标准做出裁判，是否违反罪刑法定原则所要求的禁止类推解释规则？否会抵触刑法的法益保护原则，不利于打击犯罪、保护受害人？答案是否定的。因为罪刑法定原则所禁止的类推解释是指，当待判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。但是，此处的解释技术并非如此。表面上看，从刑法条文或司法解释对它罪规定的“情节严重”之例示得出一般判断标准，进而形成本罪的综合认定标准，似乎是在类推适用。实则不然，这种“类推”是对法律条文之相同用语含义本身的“类推”适用，是对法律规定的构成要件所作的进一步明确，换言之，是对法律推理三段论中大前提的一种解释技术，与罪刑法定原则所禁止的类推解释有明显区别，后者是在案件事实与法律规定之间的类推，是对大前提与小前提两相类推。何况这种解释技术是一种有利于被告人的解释，而类推解释之禁止规则也只是禁止不利于被告人的类推解释，以综合认定标准来认定本罪的情节严重是有利于被告人的，因此并不被禁止。从全球轻刑化的趋势来看，在没有出台新的司法解释的情况下，这种解释是必要的。其次，理论界的通说认为，本罪的保护法益是善良的社会风俗。换言之本罪是无被害人的犯罪。从刑法的体例上看，本罪隶属于妨害社会管理秩序罪一章，因此打击本罪行为旨在保障社会管理秩序，以实现社会生活的有序稳定进行。然而，采用综合认定标准以判断情节严重并不影响该宗旨的实现。社会是否稳定，风俗是否良善，并不当然取决于认定情节严重的标准是三人次还是五人次，也不取决于认定标准是单一的人次因素，还是综合因素。标准的划定，主要是为了便于裁判，此时刑法作为裁判规范显得分外重要，标准只是一个技术手段，而并非说标准本身拥有至高无上的价值。如果从刑法作为行为规范的角度看，三人次与五人次，单一因素与综合因素，肯定会有所区别，但是这种区别并没有夸张到使综合认定标准丧失意义的程度。因为本罪基本犯的追诉标准很明确，这足以让犯罪人明白实施本罪行为的可罚性，至于加重犯的认定标准只是可罚性的程度问题，是量的问题，而非质的问题。再者言，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，刑法的成败不取决于刑法规定本身，本罪刑罚功能的实现不取决于情节严重的标准如何，而是取决于社会政策。归根结底，不能让标准束缚了手脚，不能让工具取代了价值，不能让技术放逐了目标。

    （作者单位：河南省洛阳市老城区人民法院）