社会主义市场经济的运营中，存在很多常见的商标侵权行为。商标侵权行为的出现和蔓延，对社会和经济秩序均有莫大的危害。市场中的不法经营者则企图通过贴牌等搭便车的方式来牟取不法之利，因此有必要对常见的侵犯商标权和行为予以鉴别和识析，加大对商标侵权行为的查处和打击力度。有鉴于此，笔者认为，应当依法识别和判断商标侵权行为，以便恰如其分地判定侵权行为，并予以严厉和有效的打击。

　　商标,按其一般的描述性定义，就是指生产经营者在其商品和服务项目上使用的，由文字、图形或者其组合构成的具有显著特征、便于识别商品或服务来源的专用标记[1]。商标既是一种商业化用途标志，表明其所附载的商品的某种信赖品质，对该商品或服务的提供者而言，是一种无形资产，能给企业带来特定的社会评价和一定的社会收益和经济收益。而市场中的不法经营者则企图通过贴牌等搭便车的方式来牟取不法之利。因此有必要对常见的侵犯商标权和行为予以鉴别和识析，加大对商标侵权行为的查处和打击力度。

　　一、侵犯商标权构成要件

　　侵犯商标权的行为表现形式是多种多样，要认定某种行为是属正当使用还是构成非法侵权行为，需要一定的判定标准。根据作者的个人理解，应当认定如果满足了以下的标准，即可认定侵犯商标权的行为存在。

　　（一） 客观要件。依据法理学的原理，认定某种行为是否违法的首要条件，是是否有法定的违法行为存在[2]。就商标法而言，就是判断是否有法定的侵权情形存在。依据现行的《商标法》及配套法规、司法解释，主要有九种情形（后文详述）。可以从中看出，客观要件应当包括，侵权行为，侵权对象，损失要件与因果关系等项。

　　1． 侵权行为是指针对他人业已在先成立有效应当受到法律保护的商标权进行的客观行为侵害。其表现形式可以是，未经他人同意，直接使用他人的商标用于生产和销售，进行误导性宣传，利用他人商标的优良品质进行欺诈活动等等。这些行为的特征之处在于对于他人的商标的专用权和许可使用权等权利构成的妨碍，直接或者间接的抑制权利人的权利行使行为。搭便车的使用方式是比较常见的侵权行为形式。

　　2． 侵权对象是侵权行为的直接或间接指向的目标。商标侵权的明确目标，一般是指他人业已注册的商标或者经过长久使用取得较高知名度的商标。商标的存在和使用能够给权利人带来经济收益，自然也就容易成为侵权者瞄准的对象。

　　3．损失要件是指认定侵权行为存在并责令赔偿损失的前提要件。鉴于在司法实践，有时，商标侵权行为较为隐蔽，商标侵权行为的损失无法估量等原因，商标法对损失要件认定是有一定的伸缩性，这对于打击商标侵权行为是有一定的功利性价值的。有些商标侵权行为的认定，是不要求有现实出现的损失的条件，从而有效地预先阻止侵权行为的损害结果的现实化和扩大。

　　4． 因果关系是指应当查实侵权行为与损失的因果关系。按照法理学的原理，一个行为可能会产生多个结果，同样一个结果可能是由于多个行为或因素所造成的，并且这些行为或者因素的作用可能并不完全相等的[3]。就商标侵权而言，查实因果关系，对有效的打击侵权行为同样重要。对于受害人而言，损害的表现形式可以是企业销售额的下降，市场占有率的下降，消费者的认可度的下降等，造成损失的原因有可能是由于商标侵权的存在，有可能是市场竞争，也有可能是由于产品周期的原因，还有可能是由于国家的宏观调控政策所致。即便是主要由于商标侵权行为所致，如果存在多主体侵权的情形的，则仍然作进一步细分。这对于行政执法活动是有必要的。因为依据行政处罚的一般原理，处罚应当保证与违法行为及损害相适应的原则。

　　（二） 主观要件。商标侵权的主观要件主要是指要求行为人主观上存在一定的过错。

　　1．故意。大多数商标侵权的行为认定的是以行为人主观上存在故意为条件的。要求行为人对实施的商标侵权行为持有主观故意的主观心态，即明知商标侵权行为的侵权对象，侵权行为的违法性等事实。同时在一般情形下是允许进行主观故意的推定的。

　　2．故意的否定。这里的故意的否定是指根据有关事实，可以对推定的故意进行否定的情形。一般是指行为人能够提供有效的证明文件，证明自己系从正规渠道进货，自己并不知道商标侵权情形的存在。但是此种故意的否定，是免除了行为人的赔偿损失义务，行为人仍负有停止侵权的义务。

　　二、常见侵犯商标权行为的多种情形

　　（一）将他人业已在先注册的商标贴附于自己所生产的相同和类似商品上，以达到混淆视听，误导一般消费者，非法牟利的目的。国家鼓励商标通过向商标行政主管部门申请注册制度保护商标权人的正当合法权益，法律规定注册商标标识上必须标注圆圈内加R的标识。我国法律对商标权的保护其实是将其重心放在对注册商标的保护上和对驰名商标的认定和保护上，对于一般的普通的未注册商标，则不是通过商标法律规范加以保护的（一般是在《反不正当竞争法》中以不正当竞争行为加以约束的）。[4]商标因其经济效益的推动作用，而使得生产商品或提供服务的生产经营者取得了某种优势地位。一般消费者也会将贴有同一商标的商品视作为同一产家所生产的产品，此种心理信赖尤其适用于相同或类似商品。不法经营者采取贴牌的简易方式，即盗窃了正当商标持有人的优势利益。此种行为各地工商行政管理局查处商标侵权行为中占有较大的比例。伴随着工商部门查处的力度的加大，此种行为正退居次位，出现一些变形，比如，将他人的注册商标略作改动，以他人注册商标的相似形式出现，因其具有一定的隐蔽性，更加会产生引人误导的效果。比如，将他人的图形的一角或底色略作改动，或者将其中个别文字作字形相仿的改动，或者有意无意在字母类商标上增减些许字母等等，以达到混淆的效果。笔者前些年就曾经在市场上买到一商标与“TOSHIBA”电池仅一字母之差的某电池。此种假冒行为的隐蔽性和危害性是显而易见的。所以在我国的商标法律规范中，将“未经商标注册人所可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”作为典型的商标侵权行为予以禁止。

　　（二） 未经商标注册人许可，将其生产和提供的商品上的标志予以撕下，另贴侵权人自己的商标，并重新投放市场的。此种情形即人们常说的“反向假冒”的问题。不法经营者的此种行为，一则借用了名牌商标的商品载体之实，贴附自己的商标，打自己的广告，以不正当的手段同持有注册商标或合法使用商标的生产经营者进行了不正当竞争，二则有借机推销质次价高的产品或闪避自己应尽的售后服务之责。可以看出，反向假冒行为既是商标侵权行为，又属不正当竞争，损害了商标注册人的合法利益，从长远看损害了广大消费者对商标持有人及其提供商品的合理信赖关系，阻碍了公平的市场秩序的建立和维护。因此应当依法打击。实务中，一般应把握两点，第一，要有购买他人商品并将商品上的商标予以撕下并另贴自己商标的行为，第二要有重新投放市场的行为。如果仅仅有第一点而没有第二点的情形出现的，一般不宜以反向假冒查处。而在客观上论证其商标侵权，也比较困难。因为，根据知识产权制度的一般原理，在一般情形下，商品的购买者和商品的最终消费者的身份是比较难以查实的，而作为消费者，其又是有权对其购买的商品作出物理的和化学的处分。

　　（三） 自己生产的商品上，利用他人注册商标作宣传标志或外包装。一般的，此种使用商标的行为发生在与自己所生产的商品类同的产品身上。从消费心理学的角度看，相同的或相仿的商品之间才可能存在较强的联想可能和暗示性，才能起到混淆视听的效果。正因为如此，商标法实施条例，才作出了如下的规定，“在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者作为商标装潢使用，误导公众的”，应视为商标侵权行为。此种商标侵权行为具有相当的隐蔽性，其使用行为本身不是明确的将他人注册商标作商标使用，而是以一种迂回曲折的方式使用他人商标，以达到同使用他人商标作商标相类似的效果。　　2002年第三期最高人民法院公报上，就曾经报道过，某摩托车销售商，在其销售的摩托车上以醒目的方式，写上发动机“licensed by YAMAHA”，其宣传标识上，对YAMAHA以大字号作出标出，很明显，其新产品并未直接使用著名商标“YAMAHA”作商标，而是以一种较为隐蔽的方式，暗示其与YAMAHA可能存在某种关联性，借此获得较好的社会认可度和推进销售，并藉此牟利。根据法律的相关规定，该销售商行为构成商标侵权行为。而在2007年，《人民法院报》上就报道了“百事可乐”与“蓝色风暴”之间的商标纷争[5]，来自上海的一家“百事可乐”相关企业，在其生产的百事可乐某款饮料上，就使用了蓝野酒业已于此前向有关部门申请注册的“蓝色风暴”商标作饮料的宣传用语，并且其宣传标志的搭色和安排与“蓝色风暴”商标的安排竟然吻合。此案业经浙江省高院作出判决，认定商标侵权行为的成立，并作出赔偿给付之判。以上这些事实足以表明，有关法律规定得到了实务部门的认可。并且，正如浙江省高院的法官在接受记者采访时所言，就本案而言，此种间接使用商标行为，是在事实上使用他人注册商标作自己的商标。因此也就可以理解，为何也将此种行为作为商标侵权行为列入法律规范的范围。

　　（四）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者相似的商品上突出使用，容易使公众产生误认的行为。早在90年代初期时，在贵州茅台地区，就曾经出现过，抢注茅台作为企业名称的现象。时至今日，此种抢注有愈演愈烈之势。因此应当加大执法力度。有关部门在处理此类纠纷时，此种行为的识别难点在于如何判断，正常使用与“容易使公众产生误认”。《人民法院报》2007年的相关报道，[6]就反映了此种识别的困境。河北三河福成养牛集团总公司系我国知名的牛肉产品深加工企业，其依法对“福成（Fu cheng）”商标享有专用使用权，并在其公司的相关产品和服务上使用该商标。而在云南昆明的一家名叫“昆明福成公司”在其推出的肥牛肉火锅店店内及店面等外使用了诸如“福成火锅”，“福成肥牛火锅”等宣传语和标识。此案几经波折，最后经云南省高院最终认定，云南公司宣传构成误导，作出停止侵权和赔偿给付之判。笔者认为，可以考虑被侵权商标的知名度和知名范围，结合一般消费者的认知习惯，以及使用起始时间等方面作出判断。

　　（五）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或不相似的商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标的注册人的利益可能受到损害的。此种情形，系最高人民法院在《商标法》于2001年修正后，《商标法实施条例》颁行后，以司法解释的形式加以补充和完善的一种侵权行为明确补述。此条规定，承接商标法规定的，对于他人注册的驰名商标的保护范围延展至不相似和不相同的商品范围的规定。此条规定，也是与我国加入的有关国际公约的要求相一致的。此种侵权情形在日常生活中，也是客观存在的，其表现形式也是比较多的。美国学者称这种现象叫作“淡化”。比较突出的情形是，不法经营者将国际知名品牌用在有损于知名品牌的用途方面，比如有的不法经营者将某知名饮料品牌用于卫生用品上，有的不法经营者将某知名儿童玩具品牌注册成杀虫剂的商标。很明显，此种行为的实施的动机有可能是炒作，也有可能是想搭一下名牌的便车。若是此种行为成了气候，毁掉的不仅是驰名商品的名誉。笔者认为，此种利用知名品牌的方式，“令人厌恶的使用”，应当予以禁止。

　　（六）用他人注册商标注册相关网络域名。在最高人民法院没有出台《关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》之前，此类将他人注册商标抢注成网络域名的行为是适用《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等司法解释和规范处理的，其保护方式和保护力度是有限的。而2002年最高院出台前述商标权的司法解释，则是将此种侵权行为归入商标侵权行为，这也就意味着可以适用商标侵权的相关规范予以保护注册商标的权利人的正当合法权益的[7]。当然，应当注意，本条司法解释的完整表述是，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册成域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产和误认的”，即特别要求利用已注册域名从事相关电子商务，和产生引人误认的社会效果。2001年前后，中央人民广播电台有一档法制宣传类节目叫作“现在开庭”，就曾经报道过一个真实的案例，某企业生产商标为“kadiya (音)”商品，并在业界颇有名气，有另一家企业不知什么原因，将“kadiya”商标注册成了该公司的网站域名，并在该公司网站上介绍自己的公司及产品。“kadiya”的商标持有人发现了这种情况，向人民法院起诉要求这家企业停止侵权行为，赔偿损失。对方企业辨称，己方并非是使用他人注册商标作商标用，对方商标并非驰名商标，不享有域名领域的特殊保护。最终人民法院认定该域名注册企业构成侵权，责令停止侵权。2002年最高人民法院针对商标适用若干法律问题作出了司法解释，规定注册他人商标为自己的域名并开展电子商务商务活动的，作为侵权处理，使得人民法院在今后处理同类案件有了更为直接的规范[8]。

　　（七） 实践中还有以下几种商标侵权情形。

“销售侵犯注册商标专用权的商品”，笔者认为，认定此种侵权行为，应当按照无过错的原则处置，即如果侵犯商标权的商品的销售者不能证明其正当合法来源的，承担相应的侵权赔偿责任。若能证明其正当合法来源的，则可以免除赔偿之责，但应认定侵权的存在，仅负停止侵害之责。前述“百事可乐”与“蓝色风暴”的纠纷中，销售侵权商品的超市即是由于提供相应的单据，证明了其合法来源而得以免责(免予赔偿)。

　　“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标识”，“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐藏等便利条件的”，笔者认为，对于此种行为的规定，宜作如下理解，在没有相关证据证明其系共同实施侵权行为的情况下，方可适用；若已有相关证据，则应当其视为共同侵权，与不法经营者一同承担责任。

　　三、相关对策

　　（一） 规范方面

　　网络域名、企业名称、装潢标志等与商标存在一定交叉的领域，在以后的商标立法中予以进一步的补充和完善。

　　目前，我国对商标权的保护性规范主要集中在《商标法》、《实施条例》、最高人民法院出台的相关几部司法解释和有关的部委规章上。这些规范基本上穷尽了目前在现实操作中客观存在的商标侵权行为。但有关的边缘性的规范，比如网络域名、企业名称、装潢标志等与商标存在一定交叉的领域，还是有必要在以后的商标立法中予以进一步的补充和完善。有必要规定，工商部门、网监部门与相关单位加强协作。毕竟完全将域名、企业名称等形式侵犯商标权的制止责任全部赋予商标权人，既是不必要的增加了商标权人维权成本，也是不负责任的表现。而对于行政执法和司法实践中积累的许多经验在适当的时候以立法的形式加以确立。

　　（二） 行政执法方面

　　工商执法部门应当依法查处商标侵权行为，采取必要的保全措施。

　 现行的商标法赋予了行政执法机关在执法过程中，在取证、制止侵权行为和惩治商标侵权等方面均有规范，工商执法部门应当依法查处商标侵权行为，采取必要的保全措施。对于严重的商标侵权行为，一要及时制止，二要保全证据作好移送司法机关处理的工作，不能以罚了事。对于累犯的情形，应当考虑加重处罚。加强与食品卫生、质监、海关等部门的协作，努力将商标侵权消灭在小范围。

　　（三）司法措施

　　在商标权人起诉到人民法院要求，对其商标进行保护和对他人实施的侵权行为予以追究法律责任的，要依法处理。对于其申请证据促全和诉前禁令的，只要条件符合，就应当协调有关部门作好工作。对于其赔偿数额的要求，应当根据其实际损失或侵权人侵权所得，并结合产品的知名度、受众范围等多项因素综合判断。对于侵权人有意隐匿相关证据的，可以考虑直接按50万元计算赔偿数额。

　　（四）加入相关商标协会

    加入相关商标协会。在全国范围内，比较有影响的商标协会就是中华商标协会（CTA），该协会成立于1994年，系经有关部门批准的协会团体组织。该协会信息全面、及时、权威准确。一般的会员均可以通过这个平台，了解到那些尚处于异议期的商标申请情况，能够有效的将部分混淆商标的行为抑制在萌芽状态。该协会还有自己的专门的网站，生产经营单位可以通过网络的方式更加方便、快捷地查询相关信息，以实现低成本维权。目前我国发达地区和部分中西部地区，成立有自己的商标协会，当地的生产经营单位，不妨考虑结合自身实际情况加入当地商标协会。

　　四、结语

　　自打商标投入商业化使用以来，商标侵权行为就一直没有停止过。我国自推行市场经济以来，包括商标侵权在内的市场违规和违法行为，就是一直与市场经济的发展相伴随的。商标法自颁布以来，在制止商标侵权行为，维护公平竞争秩序方面发挥了重要作用。相信随着有关制度和规范的完善和落实，加上行政执法、司法保护的得当，必定能有效的维护正当经营者的合法权益，构建良好的市场经营秩序。

    注释：

    [1]刘春田：《知识产权法》，高等教育出版社，北京大学出版社，2000年8月第1版（2002年重印），第115页

    [2]沈宗灵：《法理学》，北京大学出版社，2000年8月版，第63页

    [3]沈宗灵：《法理学》，北京大学出版社，2000年8月版

    [4]吴汉东：《知识产权法》，中国政法大学出版社，2004年第3版。

    [5]余建华：《人民法院报》，2007年5月26日第四版的相关报道。

    [6]田浩： 《人民法院报》，2007年5月28日第四版。

    [7]蒋志培：《如何理解和适用<最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>》，《科技与法律》，2002年第四期

    [8]冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社，2006年8月版。

    （作者单位：江西省丰城市人民法院）