《民法通则》第106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，分割他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”这是我国民法关于侵权行为的基本规定，据此规定，侵权行为的定义应为：侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产权和人身权，依法应当承担民事责任的不法行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为。

    根据上述定义，我们可以将侵权行为的法律特征概括如下：

    (1)侵权行为是侵害他人合法权益的行为

    侵权行为侵害的是他人的合法权益，包括物权、债权、知识产权、人身权、继承权等。侵害；侵害他人合法权益是指侵权人的行为造成了他人合法权益的损害，只有行为而未造成损害不构成侵权行为。侵权行为造成的损害，既包括物质上的损害，也包括精神上的损害。

    (2)侵权行为是行为人基于过错而实施的非法行为，在特定情况下，行为人没有过错的行为也可以构成侵权行为根据《民法通则》规定，我国将过错作为侵权行为的构成要件。过错本身包含着对该行为的责难与否定。在特定情况下，行为人没有过错而致人损害的，也可以构成侵权行为并应依法承担民事责任。如《民法通则》第123条规定，从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任。

    (3)侵权行为是应当承担民事责任的行为

    侵犯他人财产权和人身权的行为是违法行为，应当承担法律责任。侵权行为是民事违法行为，应当承担民事责任。侵犯他人财产权和人身权，情节严重构成犯罪的，应当承担刑事责任。侵权行为的这一特征就将犯罪行为以及行政违法行为区别开了。

    二、对儿童未尽安全保障义务的侵权行为与其他类似侵权行为的关系

    最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》实际上将违反安全保障义务的侵权行为分为三种，第一种是设施设备未尽安全保障义务的侵权行为，第二种是服务管理未尽安全保障义务的侵权行为，第三种是防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为。 对儿童未尽安全保障义务的侵权行为，应当包括在第一种当中，也就是说，对儿童未尽安全保障义务的侵权行为，主要是对设施设备未尽安全保障义务，致使进入经营领域或者活动领域危险环境的儿童造成人身损害的严重后果的侵权行为。

    在违反安全保障义务的侵权行为当中，经营者和从事社会活动的人对进入其活动区域的人，负有不同的安全保障义务。儿童缺乏较高的判断能力和必要的社会经验，且其好奇心强，对陌生的、新奇的事物和事件都有特别的关注。同时，儿童对危险缺乏识别能力和防范能力，对于一般成年人能够避免的危险，儿童不能认识，即使有所认识也不会避免或者防范，因此极容易造成儿童的伤害。儿童是祖国的未来，是国家未来的生产力，应对儿童加以特别的保护，国家的繁荣富强寄托在他们的身上。保护儿童就是保护自己的祖国，就是保护祖国的未来。因此，侵权行为法对儿童加以特别的保护是完全必要的。由于对儿童需要加以特别保护，因此，对儿童未尽安全保障义务的侵权行为相对于其他违反安全保障义务的侵权行为而言，就具有特别的规则。

    经营活动或者社会活动对儿童造成的损害，主要的是经营活动或者社会活动的本身，以及有关这种活动的设施设备，是它们的危险因素造成了儿童的人身损害。至于服务管理以及侵权行为造成儿童损害的也存在，但并不是主要的致害因素。所以，研究对儿童未尽安全保障义务的侵权行为，主要的是研究这种经营活动或者社会活动本身以及设施设备致人损害的侵权行为。

    三、对儿童未尽安全保障义务的侵权责任的性质和构成

    经营者或者从事社会活动的人在自己的经营领域或者活动领域，应当对儿童负有安全保障义务，以对儿童加以特别的保护。因此，对于进入具有吸引性的特定经营领域或者活动领域的儿童，经营者或者从事社会活动的人应当负有特别的注意义务，对这种具有吸引性的经营或者活动领域可能发生的危险应当具有合理的预见，善尽高度注意义务，消除危险，或者采取必要措施，防止造成儿童人身损害。未尽安全保障义务，造成儿童人身损害的，应当承担侵权责任。

    这种侵权行为与违反安全保障义务的侵权行为性质是一样的，是过错责任，但却是过错推定责任，而不是一般的过错责任。这就是说，对儿童未尽安全保障义务的侵权责任的性质，是过错责任，行为人有过错才承担责任，没有过错就不承担责任。但是，这种过错责任是推定过错责任，在过错的认定上，采用推定方式，而不是证明的方式。在诉讼中，原告证明了损害事实、被告的违法行为以及违法行为与损害事实之间的因果关系之后，法官即可推定被告具有过错。如果被告主张自己没有过错，则须自己举证，证明自己没有过错。证明成立，免除其责任，证明不足或者证明不能，则过错推定成立，被告应当承担侵权责任。

    对儿童未尽安全保障义务的侵权行为是一种特别的侵权行为类型，它的特别规则集中体现在其侵权责任构成上。构成对儿童未尽安全保障义务的侵权责任的要件是：

    第一，经营者或者从事社会活动的人进行的经营或者活动场地或者设施、设备等对儿童具有吸引性。“吸引性”是判断对儿童未尽安全保障义务侵权责任构成的第一要素。任何进行经营活动或者社会活动的人，都要具有一定的场地及其设施设备。判断一个行为是不是构成侵权责任，适用一般的规则。如果这种经营或者活动场地、设施、设备对儿童具有吸引性，那么，就构成这个要件，就适用这种特别规则。所谓吸引性，就是儿童基于其好奇心对某种事物产生的新奇、关注或者诱惑，

    第二，经营者或者从事社会活动的人知道或者应当知道并且认识到或应当认识到，其经营或者活动场地、设施、设备具有造成死亡或者严重人身伤害的危险。这个要件可以称之为经营或者活动的“危险环境”。

    “危险环境”首先是说环境的范围，这就是经营或者活动的领域。这个领域主要是指土地的界限，是空间范围；当然也有时间范围，经营或者活动没有开始或者已经结束，环境领域也就不存在了；其次，是讲环境的危险因素。这是指环境对于人而言，有造成死亡或者人身伤害的危险。对于这种危险，基于一般的社会知识经验就可以判断，而不是使用特别的方法或者方式才能够判断，因此，“危险环境”属于经验判断问题，而不是要特别加以证明；再次，具备本要件仅仅具备“危险环境”还不够，更重要的是经营者或者从事社会活动的人对这种危险环境已经知道或者应当知道，已经认识或者应当认识。已经知道或者已经认识，是说经营者或者从事社会活动的人明知经营或者活动领域存在致人损害的现实危险；应当知道或者应当认识是说经营者或者从事社会活动的人虽然没有知道或者认识，但是基于一般的社会知识经验，对于存在的危险能够知道或者认识。

    第三，儿童由于年幼不会发现危险，或者发现危险但无法认识到可能发生的伤害。本要件称之为“儿童无法查知”，是指经营领域或者活动领域的危险环境尽管对于一般人来说是经验判断的问题，但是对于儿童来说，却是无法查知的。存在两种情况：一种是儿童不会发现经营或者活动领域的环境危险，另一种是儿童能够发现经营或者活动领域的环境危险，但是无法认识到可能发生的人身伤害的后果。这个要件，对于儿童而言，是儿童的认识能力和经验所限，无法发现或者无法认识。如果受到伤害的儿童没有超过一定的年龄，没有达到一定的认识能力，就应当认为其“无法查知”。

    第四，经营者或者从事社会活动的人改变危险环境所需要的努力，相对于可能造成人身伤害的危险来说显然为轻。这个要件是“成本价值判断”，是就改变危险环境和造成人身损害的危险之间进行的价值判断。其标准是，如果改变危险环境所需要的努力较低，显然低于造成人身损害的危险，则应当认为符合本要件的要求。如果改变危险环境所需要的努力较高，显然高于造成人身损害的危险，则不符合这个要件的要求。这个要件并不是只要改变危险环境的成本显然高于人身损害的危险，就可以允许这个危险存在，而是一个判断标准，如果消除环境危险耗资巨大，则应当采用防范、避免儿童受到损害的其他必要措施。

    第五，经营者或者从事社会活动的人没有尽到合理的注意义务消除经营或者活动领域的危险或者采取其他措施保护儿童，存在过错。这种侵权行为的过错要件是过失，而不是故意，并且过失的认定采取推定形式，因此，是依据客观事实推定其过错的存在。过失就是“未尽合理注意义务”。表现是，其一，没有消除危险，即对于存在的危险没有消除，继续存在，继续威胁儿童的人身安全。其二，没有采取其他措施保护儿童，使儿童继续置于危险环境的威胁之下。这两种未尽合理注意义务的表现，都是具体的不作为，都证明其有过失。消除了危险，就不会造成人身损害。即使没有消除危险，但是对儿童采取了有效的保护措施，儿童也不会造成人身伤害。

    第六，进入经营或者活动领域的儿童因该危险环境已经造成了人身损害的结果。这个要件包括损害事实和因果关系的内容。首先是进入危险环境的儿童受到了人身损害，或者是死亡，或者是重伤，或者是一般伤害。其次，受害儿童的人身损害，与经营者或者从事社会活动的人未尽安全保障义务的行为具有引起与被引起的因果关系，前者为果，后者为因。

    具备以上六个要件，就构成了对儿童未尽安全保障义务的侵权责任。

    四、对儿童未尽安全保障义务侵权行为的责任承担

    构成对儿童未尽安全保障义务的侵权责任，经营者或者从事社会活动的人应当承担侵权责任。

这种责任的主要形态，是直接责任。由自己的行为造成他人损害，由行为人自己承担责任。对自己的经营活动或者社会活动所致损害负责，原则上是为自己的行为所致损害负责，因此应当是直接责任。但是，也有不同。如果是经营者或者社会活动者的设施设备所致损害，则为物件所致损害，因此是对物件损害承担责任的替代责任。总而言之，这种侵权行为的责任形态区别于防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为的补充责任。

    对儿童未尽安全保障义务的侵权行为的赔偿责任，是人身损害赔偿责任，是对儿童的人身损害承担赔偿责任。

    按照人身损害事实的不同，区分为死亡、重伤丧失劳动能力和一般伤害三种情况。最高人民法院对此规定了详细的赔偿标准和计算方法。对于一般伤害，应当赔偿常规的人身损害赔偿项目。对于造成残疾丧失劳动能力，应当赔偿残疾赔偿金、残疾辅助工具费、精神损害抚慰金等赔偿项目。对于儿童受害人，这项赔偿更为重要，应当特别精细，以保护好儿童的利益。对于死亡，应当赔偿丧葬费、死亡赔偿金和精神损害抚慰金。

    （作者单位：河南省偃师市人民法院   ）