近年来，由上级法院再审后发回重审的案件逐年增多。但是《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释对再审发回重审案件缺乏规范、具体的程序性规定，使基层法院在实际操作中存在一定的困惑和难度，影响再审后发回重审案件的审理，造成审判实践中的混乱。笔者根据自己在承办此类案件的过程中，对再审发回重审案件审理程序、范围及适用法律等问题通过进行分析，与人探讨，特提出以下建议：

　　一、关于再审后发回重审案件审理程序的定性问题

　　再审后发回重审案件，主要是指上级法院对案件进行再审后，将案件发回原一审法院重新审理的案件。由于《民事诉讼法》没有单独规定再审后发回重审案件的审理程序，在办案中出现了对此类案件审理程序定性的不同认识。有人认为此类案件应当“全部推倒，重新开始”；有人认为此类案件“在性质上属于再审案件，依法应按审判监督程序审理”。笔者同意后者。理由如下：

　　1、《最高人民法院审判监督庭关于刑事再审工作几个具体程序的意见》第一条规定“对生效裁判再审发回重审的，应由哪一个庭重审，文书如何编号。此类案件应当由审判监督庭重新审理，编立刑再字号。此类案件在性质上属于再审案件，依法应按审判监督程序审理……”。该意见同时还规定民事再审案件可以参照执行。

　　2、再审发回重审案件与二审发回重审案件二者在本质上有区别。再审发回的案件已经有过生效判决，一审法院对该案进行重审在性质上只能是再审，如果理解为一审案件，有违“一事不再理”的诉讼原则。因此，该类案件作为适用一审程序的再审案件，应当以“再初字”立案。

　　3、除特别程序外，我国诉讼法实行两审终审制，一审程序终结是阶段性的。二审审理过程中，一审判决尚未生效，双方当事人的权利义务关系尚未确定，二审发回后，则重新进入一审程序，此时，可以完全按照新的一审程序来处理；而再审发回重审，再审案件已经有了一个生效判决存在，当事人之间的权利义务因为该生效判决得到确认，而且有可能已经执行完毕。此外，二审发回重审除非涉及先予执行，否则基本不涉及执行回转的问题，而无论是再审还是再审发回重审案件都有可能引发执行回转问题。

　　综上，笔者认为，再审后发回重审案件的审理程序应当定位为纠错程序，是再审程序的延续，既然针对的是原审中的错误，应当改变传统“全部推倒，重新开始”的作法，适用与二审发回重审后程序不完全相同的规则。

　　二、关于再审后发回重审案件的审理范围问题

　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条对于再审案件的审理范围规定为“人民法院应当在具体的再审请求范围内或抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超越原审范围，增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围”；而对于再审后发回重审案件的审理范围规定为“经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，可以合并审理”。此规定实际上是矛盾的，因为如前所述再审后发回重审的案件在性质上属于再审案件。当案件处于再审时，该案只能在原审的范围内审理；而再审发回后，案件却可以扩大审理范围。即再审发回重审后的范围，远远大于再审的范围。此时的诉讼请求已经发生变化，一旦改判，实际上就用扩大范围的新诉讼请求来纠正以前的裁判，以前裁判究竟是否正确无从判断。从而打破已经生效裁判确立的法律关系和社会秩序，不符合再审对原审生效裁判的错误进行纠正的救济程序的宗旨。因此，再审审理范围应当受当事人原审诉请限制。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但是，1、如果涉及国家利益、社会公共利益情形的，即使当事人没有申请增加、变更诉讼请求，人民检察院没有抗诉，人民法院也有义务依职权干预；2、如果原当事人在原审中已经提出或变更了诉讼请求，因原审法院的原因没有审理，而且当事人不可能另诉解决的，在此情形下，因该未经审理的诉讼请求属于当事人已经提出而被原审遗漏的请求，应通过审判监督程序解决，否则当事人没有救济渠道；3、如果原审因缺席审判导致当事人丧失诉讼权利，需要追加新的诉讼当事人的，可以增加、变更诉讼请求、提出反诉。

　　综上，笔者认为，再审后发回重审案件的审理范围应当尽量以当事人申请的范围为主。一般不允许当事人增加、变更诉讼请求及提出反诉。

　　三、关于再审后发回重审案件的法律适用问题

　　现行法律、司法解释还没有明确规定再审后发回重审的案件，是适用当时的法律还是适用重审时的法律。通常情况下，法律只适用于其施行以后的行为，而不追溯适用于其施行之前的行为，即法律禁止事后法的原则。而实际上，如果将再审发回重审案件看成是一个新的案件，适用重审时的法律，这样就会造成重审的法律与原审中的适用法律不一致，导致用新发生效力的法律来否定原来诉讼时的法律行为和法律关系，对于依据当时法律获得利益的当事人来说显然是不公平的。笔者认为，根据“实体从旧，程序从新”的法则，再审后发回重审的案件在法律适用上，实体法原则上适用原生效裁判作出时的法律，程序法则适用发回后的新法律。如果适用原生效裁判时的法律明显对当事人不公或者有违公序良俗的，可以适用发回后的新法律。