一、司法机关采取捎带口信或电话通知的方式通知犯罪嫌疑人，嫌疑人到司法机关后如实供述犯罪的，自首是否成立。

    案例：被告人王某在“家家乐”饭店吃饭时与被害人张某因琐事发生口角。被告人王某用随身携带的水果刀朝张某左侧腹部刺一刀，张某受伤后倒地。被告人王某见张某倒地后逃离。逃出一段距离后，听后面有群众喊让其回来，便又原路折返，将被害人张某扶上群众拦住的一辆出租车送至医院抢救。在医院里，被告人王某接到派出所打来的电话，让其到派出所去一趟，后王某一到派出所就交代了犯罪事实。

    法院对被告人王某认定了自首，但在讨论此案时有两种意见：一种意见认为司法机关找其调查仅仅是排查工作的需要，一到司法机关就认罪，应当认定其自首；另一种意见认为司法机关已基本掌握犯罪嫌疑人的犯罪事实，则不应认定自首。

    笔者认为，按照我国刑事诉讼法的规定，强制措施主要包括：拘传、拘留、逮捕、监视居住和取保候审五种。司法机关的捎带口信或电话通知不是刑事诉讼法规定的强制措施，犯罪嫌疑人在无任何强制力的约束下自愿到司法机关且又能如实供述，无论司法机关出于排查目的还是已掌握基本犯罪事实，均应当认定其有自首情节。否则会出现悖论：假如犯罪嫌疑人接到口信或电话老老实实到司法机关接受询问的行为不能认定自首，而接到口信或电话后躲藏隐匿一段时间后再去司法机关投案的行为反而是典型的自首。立法不应当鼓励这种行为。实践中，司法机关用捎带口信或电话通知方法，还可能会导致另外一个结果，即司法机关已掌握了犯罪事实且犯罪嫌疑人本来并无自动投案的意向，最终因司法机关的工作方式而必须认定犯罪嫌疑人有自首情节。这种做法极不严肃，随意性极大。司法机关工作人员手中掌握着是否“赠送” 犯罪嫌疑人自首情节的权利，容易造成司法腐败。因此，笔者建议司法机关在掌握了犯罪嫌疑人的基本犯罪事实的情况下，就尽量不要用捎带口信或电话通知的工作方法。

    二、交通肇事案件中被告人肇事后，或者在现场等候交警处理，或者将伤者送往医院在医院等候交警处理，是否认定自首。

    案例：被告人詹某于2008年7月5日上午8时许自驾一辆昌河车，在周口市某路交叉口把被害人田某撞伤，被告人詹某向“110”报警后便立即把被害人田某送到医院进行抢救，被告人詹某在医院里被抓。

    一审法院对被告人詹某认定了自首，二审未认定自首。笔者认为，对被告人詹某不能认定自首。理由是：虽然刑法总则中规定的自首认定未排除交通肇事案件，但刑法对交通肇事案件罪名的设定比较特殊，刑法要求肇事者在事故后应当尽报告义务与抢救伤者义务，违反该义务的，刑法将以“肇事后逃逸”情节在三年以上七年以下有期徒刑范围内量刑，遵守该义务的在三年以下量刑。犯罪构成中已有自首内容，再认定有自首情节，会造成对被告人“报告与抢救伤者”的行为的重复评价。当然，在交通肇事案件中并不绝对排除自首的认定，肇事后逃逸，后再投案自首的当然属于自首情节。

    三、被司法机关采取强制措施后，如实供述罪行而前罪达不到量刑标准的，供述的后罪行为是否构成自首。

    案例：犯罪嫌疑人黄某因涉嫌盗窃自行车，被公安机关拘传后，对盗窃自行车的事实供认不讳，还主动交代了另外一起入室盗窃犯罪。后经侦查，所盗自行车经鉴定价值300元，没有达到盗窃案件的立案标准，而其交代的入室盗窃行为，经查证属实，所盗物品金额达到了盗窃罪的定罪数额标准。

    我国刑法第六十七条明确规定了自首制度的构成条件、处罚原则。该条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人的其他罪行的，以自首论”。被采取强制措施的黄某供述了司法机关已经掌握的事实和尚未掌握的盗窃事实，黄某的供述是坦白还是自首？有人认为，黄某的供述是在被采取强制措施以后作出的，而且供述的事实与“司法机关已经掌握的事实”属同种事实，不符合刑法第六十七第二款规定的特殊自首的构成要件。因为根据《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，特殊自首中“其他罪行”是指“与司法机关已经掌握的本人的罪行”属于异种罪名，所以黄某的供述不是司法机关尚未掌握的本人的“其他罪行”，只是“被动归案”后所做的坦白。笔者对此并不认同。根据《解释》的精神，“其他罪名”是以“司法机关已经掌握的罪行”为前提界定的。逻辑学的三段论理论表明，结果是在前提成立的基础上完成的，只有先前行为达到了前提规定的标准对后行为的界定才具有意义。也就是说只有“前提”达到了犯罪的标准，后面的“不同种罪名”的“比较结果”才有意义。黄某被采取拘传措施的偷盗行为并未达到刑法规定的立案标准，所以该事实并不是犯罪事实。因此，公安机关先前掌握的黄某盗窃价值300元的自行车的事实，就不是盗窃罪行，只是违法行为。所以，黄某所供述的入室盗窃事实就成为单独构成犯罪的事实，没有任何前罪可以比较。据此，被采取强制措施的黄某所交代的达到追究刑事责任的盗窃犯罪事实，完全可以说是司法机关没有掌握的“异种罪行”。故笔者认为，黄某的行为符合刑法规定的特殊自首情节，应当认定为自首而不是坦白。

    四、犯一种罪名的犯罪嫌疑人，如果行为人自动投案主动交代了该罪中的部分犯罪事实，后司法机关又查实了其余部分犯罪事实。对此能否认定自首。

    案例：被告人周某在2008年9月至2009年3月期间，盗窃五次（数额25000元）。因形迹可疑主动交待了五次盗窃中的三次盗窃（数额3100元）事实。

    对被告人周某能否认定自首，意见不一。第一种意见认为，不能认定自首。因为根据“同种数罪不并罚”的刑法理论和司法惯例，无论被告人实施了多少次盗窃行为，均只以一罪名盗窃罪处罚。被告人周某未主动交待该罪名中的部分事实，故不能认定其自首。第二种意见认为构成自首。

    笔者认为，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项中“犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为认定自首”的规定，供述部分罪行而隐瞒其他罪行的，并不影响其自首部分的成立。该规定较好的诠释了部分事实自首的内涵，其法律精神可作为评价本案时参考。第一种意见实质上是把该规定中的“数罪”理解为不同种罪名的犯罪，这种理解，对被告人要求过高，会造成对犯罪人处罚不公、违背罪责相适应原则，不利于督促被告人悔过自新及配合司法机关进行诉讼活动，最终不能有效发挥自首制度的作用。笔者认为，该规定中的“数罪”是指数个独立构成犯罪行为的事实或情节，数罪可分为同种数罪、不同种数罪两类。同种数罪与异种数罪并不意味着社会危害性的差别，也不意味着人身危害性和悔罪态度的差别。正是基于此，司法解释才把犯罪嫌疑人主动投案后供述部分事实也视为自首。所以，本案中周某供述同种数罪中的部分事实，是可以认定其自首的。

    五、犯罪嫌疑人因形迹可疑被盘问后主动供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，但隐瞒其真实身份和年龄的是否可成立自首。

    案例：2008年5月8日13时许，张某在某县城一超市前窃得一辆电动车（价值2300元），当推着车走有250米处时被巡逻民警盘问，便交待了盗窃事实。但张某冒名王晓山及1991年6月5日出生等情况。

    法院认定张某的行为构成自首。但在讨论此案时有人认为，张某因形迹可疑被抓，主动供述犯罪事实，但其又冒名并谎报年龄，说明其有避重就轻的想法，没有认罪悔罪的诚意，不应认定自首。笔者认为，张某虽冒名顶替未成年人，但由于被告人身份、年龄等情况不是犯罪事实（所谓犯罪事实是指行为人实施的与犯罪相关的客观行为），故不影响自首成立。同时，在处理上，由于张某冒名并谎报年龄，使司法机关一时误认为其系未成年被告人，与那些彻底真诚悔罪，愿意改过自新一点假话不说的相比，在量刑时也应有些区别。

    六、行为人没有投案的意愿，但其亲属仍为警方指明涉嫌犯罪的行为人行踪，并帮助抓获的，对行为人是否认定自首。

    案例：被告人王某于2008年3月12日在某县城故意伤害致死一人后潜逃，公安机关经侦查确认王某有重大嫌疑。同年8月11日，侦查人员要求王父提供情况，但未说明发生什么案件，王父表示积极协助。期间，王某与其父电话联络，王父劝其自首，但王某未答应。王父随即便把电话号码告知侦查人员，经查是广州一公共电话。当晚，王某又联络其父，王父又把该电话号码告知守候在广州的侦查人员，警方据此发现是一宾馆电话，遂把王某抓获。王某供述了其伤害他人的犯罪事实。法院判决未确认王某自首。

    案例：姜某于2008年9月间盗窃两次，窃得财物价值人民币一万元。警方抓姜某未遇，便找到姜父要求配合，姜父答应协助。姜父联系到其子并让其呆在原地。随后，姜父带领公安人员把姜某抓获。姜某被抓时未反抗，且到案后如实供述了犯罪事实。法院判决确认王某构成自首。

    最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去报案的。对这两种情况，即“陪首”、“送首”均为准自首。其两者的真正区别在于：在“送首”情况下，犯罪嫌疑人的亲友已通过一定的方式与司法机关取得了联系（或是司法机关通知，或是嫌疑人亲友主动报案），而在“陪首”中，不存在这种事先沟通的情形，事实上，这一区别仅在形式上，两者仍具有实质共通性，即一则“陪首”、“送首”都不是出于犯罪嫌疑人的主动，但两则两者都不违背当事人的意志。司法实务中，如果近亲属了解到犯罪嫌疑人的藏匿地点后，积极协助公安人员前往抓获，犯罪嫌疑人并不拒捕而予以配合的，到案后能如实供述自己罪行，可以自首论。其中，实质上也有“陪”、“送”的因素。笔者认为，对此可视为自动投案。但在案例中，王父行为与上述规定的准自首条件不相符合。王父曾劝王某投案，但王某不同意，并明确表示反对，且继续外逃，以躲避公安机关的侦查和追捕；其父为警方提供王某的下落及相关线索，使警方抓获王某。在此情形下，不能视为王某的行为为自动投案。因为，犯罪嫌疑人王某想逃避法律追究，其归案违背了王某本人意志，与其父出于亲情而为减轻犯罪嫌疑人罪责的目的之间缺乏一种刑法意义上的关联，司法裁判中，亦无法给予一致的认定。而对于该案王父的行为，则应作为“大义灭亲”的一种形式予以判定，可以在对犯罪人处罚时作为一个量刑情节考虑。案例中，行为人姜某则是另外一种情形，姜某对其父带领公安人员的抓捕行为认可且予以配合，并未反抗或拘捕。在此，笔者对自首“自动性”的内涵适当演绎，是为了更准确的把握立法和司法精神的精髓。

    七、犯罪后主动投案并如实供述构成自首，在取保候审期间又犯新罪，原自首是否仍可成立。

    案例：2008年10月8日晚9时许，被告人顾某在周口市某一商店内盗窃手机五部，价值人民币6000元，案发后第三天主动投案并交待了盗窃犯罪事实，后被公安机关取保候审。在取保候审期间，即2008年11月3日16时15分许，被告人顾某又抢夺他人财物2100元，被当场抓获。法院判决认定顾某原自首不成立。

    笔者认为，犯罪后主动投案并如实供述构成自首，在取保候审期间又犯新罪，原自首仍可成立。理由是：第一，自首只要求主动投案和如实供述主要的犯罪事实，在这点上，顾某做到了；第二，取保候审只是刑事诉讼法规定的对犯罪嫌疑人设置一定条件而不羁押的一种强制措施，在取保候审期间犯罪的，是违反刑诉法关于取保候审的相关规定，即解除取保后继续立案侦查并依法于前罪一并追诉，其本身不具有其他法律意义，也不能因此作为否定前罪和供述并进而否定自首的条件。

    （作者单位：河南省周口市项城人民法院）