【摘要】 法官造法是法官在裁判具体案件时，根据自己对法律的适用与理解，做出具体判决，这个判决可能突破相关法律抽象的规定，使得判决有了立法的意味。它能够弥补法律漏洞和法律缺陷，提高司法效率。但是两大法系对法官造法的态度有所不同。英美法系国家更强调司法者造法的机制，大陆法系国家则更强调立法者造法的功能，然而，由于两大法系间的相互借鉴，判例在大陆法系国家的司法实践中也越来越受到重视。中国作为大陆法系国家，在法治发展中也应该关注法官造法的规范发展，在一定程度上承认法官造法的功能，充分发挥判例在司法中的指导作用。

   【关键词】 法官造法  自由裁量权  法社会学

    法是人造的，又不完全是人造的；造法不是一种纯粹的创造活动，而应该是人类在发现法的客观规律和基本精神的基础上进行的“制造”。英美法系国家更强调司法者造法的机制；大陆法系国家则更强调立法者造法的功能；但是二者的发展历史却呈现出殊途同归的趋势。判例在中国的司法实践中也越来越受到重视，因此，中国应该在一定程度上承认法官造法的功能。本文的写作方法主要采用了法律社会学①和现实主义法学②的方法。

    一、法官造法的理论分析

   （一）法官造法的概念

    两大法系对法官造法有着不同的理解和解释。但从总体上来说，绝大部分学者对法官造法的看法是大同小异的，并没有太大的分歧。英美法系学者对法官造法的一般解释有：法官造法是指法官在处理个案时遇到法律适用问题而酌情做出决定解释或创造法律的权力，并且这种解释或创造在当时情况下应是正义、公平和合理的；法官造法是指法院或法官在审理案件时可以对法律进行再解释，意味着法官或法庭对法律规定或原则的界限予以厘定；法官造法是指法官所拥有的基于自己的判断而对法律漏洞所做出的根据一定的原则而对法律进行解释或创造。大陆法系学者对法官造法的一般解释有：法官造法是英美法系国家赋予法官在某种情况下所行使的一种权力；法官造法是指法官根据正义、公平、正确和合理的原则，对案件所遇到的法律适用问题酌情做出决定的权力；法官造法就是法官在司法适用中，在一定事实和法律基础上对所作出的对法律的再解释或再创造。

    综上所述，我们可以这样对法官造法的概念进行描述：法官造法是指在诉讼过程中，法官在法律与事实的基础上，依据法律基本精神以及公平、正义等基本法律原则或道德原则在缺乏法律明确指引的情形下，对法律所做出的解释或再创造，其目的是为了实现公平和正义。

   （二）法官造法的理论基础

    自近代以来，理性主义与经验主义对于法官造法始终是争论不休，众说纷纭。以笛卡尔和卢梭等人为代表的理性主义者认为“人生来就具有智识和道德的禀赋，这使人能够根据审慎思考而形构文明”[1]在这种思想的支配下，17、18世纪盛行于欧洲大陆的唯理主义，对成文法规则采取绝对的信奉，他们相信：法律是一种理性的社会秩序，法律是人在其理性和智识的作用下精心设计的结果，是人类可以驾驭的人为创造的产物，是人类能够积极、主动扩展的策略。只要人类制定出完善、周密、清楚的法律，把一切社会关系都置于法律的调整之下，构建出健全的法律体系，就能规范和奠定社会秩序。于是，西方资本主义国家非常重视立法工作，大力开动立法机器，指望通过大规模的立法活动，作到“法网恢恢，疏而不漏”，带动或推动社会的发展。这种观点被19世纪欧洲大陆的德、法等国非常推崇，概念法学或法典万能主义就是这种思想的结果，后来发展到极端，欧洲大陆国家无不希望制定一部完美的法典，巴不得写下生活所需要的一切法条，比如法国民法典的制订目的之一就是“希望预见一切，简化一切”，再如1794年的《普鲁士地方普通法典》就有17000多条，1832年俄国法律汇编也竟达42000多条，从那时开始，国家制定法或法典化极为普遍，法规的数量之多，内容之庞杂真是令人叹为观之。

    概念法学秉持理性主义信念，对人类的理性能力和语言力量深信不疑，他们强调法律的逻辑理性，坚持“成文法至上”和“法典之外无法源”。在这种观念的引导下，构建一个上下之间层次分明，层属关系结构严谨的“法律体系”是完全可能的，这一法律体系可以把世间万物需要法律规范的东西涵盖进去。成文法体系或法典是“被写下来之理性”，它不存在任何漏洞，人类制定的法律具有“逻辑的自足性”或“论理的完结性”，法官们探求法律意思，寻找法律理由，只需依“概念而计算”，或纯粹的逻辑推演，无须也不应当进行目的考量、利益衡量和价值判断，法官完全可从一个“法律体系”中逻辑地推出所有法律规范，从而解决纠纷“由文献[2,3]可知”。

    进入20世纪后，利益法学代表人物赫克最早推翻了概念法学所编造的法律无漏洞、法律具有逻辑自足性的神话。赫克认为：“即使是最好的法律，也存在漏洞。”“因为，其一，立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题，其二，立法者的表现手段有限，即使预见将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现出来。”[4]以休谟、托克维尔为代表的经验主义更是认为“制度的源始并不在于构设与设计，而在于成功且存续下来的实践”[5]立法可以发现并记载这一切，但却不能凭空制造出一切，那种希望制定一个详尽无遗的法律制度，创制出一个崭新秩序的企图，是不符合现实的，它只会加剧现实的冲突，最终使得法律失却规范人事、服务人世的功用与价值。他们主张，法律的重心不在立法而在司法，不在于书面上的法律规定得如何漂亮，重要的是法律在现实社会中的运用和实践③。

    顺着这种思路，他们主张法治应当允许并且推崇对法律的目的理解，允许并推崇以此为根据得出具体的结论，在适用法律时不能仅以书本上的法律为限，重要的是要认识法律所涉及的利益和目的，在正义的天枰上对它们进行衡量，最后达到某种平衡。当实体法模糊不清楚时，或者当法官不能按法律的要求审判案件时，法官应根据正义与公平的观念进行审判，根据其个人主观意志理解和创造法律，将自己的愿望、目的和价值“插入”法律之中，说白了法官应当拥有较大的自由裁量权，应当具有司法造法的功能，法官不仅运用法律条文，而且可以自由探求生活中的“法”，从法律之外，发现社会生活生成的“活法”。

   （三）法官造法的意义

    1、法官造法有利于解决纠纷，化解矛盾，维护社会秩序和稳定。

    法院是专门接受私人纠纷的地方，而法官是专门解决这些纠纷的人。法院和法官不能以没有法律依据或法律存在漏洞为由拒绝当事人提起的诉讼，也不能以此为由拒绝审判。这时，法官造法就显现出了它的好处，法官通过对法律的解释或再创造能够缓解诸多矛盾，维持社会稳定；如果法官不能造法，导致的结果必然与我们希望和追求的效果背道而驰，案件久久得不到解决，法律、法院和法官的权威在民众心中的地位一降再降，纠纷就这样永无止境地进行下去,最后获胜的绝不是掌握真理或代表正义的一方,而是在诉讼方面更有耐心和更有毅力的一方。这样不仅无法解决矛盾，反而促使矛盾的激化,长期恶化下去，社会就会变得动荡不安。只有法官能够造法，及时解决纠纷，使败诉方承认失败并接受最后的结果，这样才能缓和社会的矛盾和冲突，维护社会的稳定。

    2、法官造法能够使社会或人们以较少的投入获得较大的产出，以提高司法效益。

    在司法过程中，法院、当事人都要投入一定的人力、物力、财力和时间，它们构成了审判成本，而通过独立公正的审判，迅速有效地解决社会纠纷的数量和质量就是审判效果，以尽量少的时间消耗和物质的投入，实现更大意义上的公正已成为现代司法一个综合的理想要求。现代社会的发展速度很快，新事物新现象层出不穷，由于法律要保持稳定性，我们的立法者又不是“先知”无法获知未来，对于这些新事物新现象法律就出现了漏洞，甚至法无规定的情况。此时，如果法官能够造法，就减少了当事人和法院很多不必要的投入，节约了自然资源和社会资源，降低了诉讼成本，并能够在更大程度上保证裁判的及时和高效。反之，如果法官造法还只是一个遥远的理想，司法效益的实现必将受到很大影响。

    3、降低立法成本，提高立法的效率，真正做到有法可依。

    立法机关的立法活动要遵循一定的程序，但这些程序往往所要的时间都很长。如果一个案件要等法被立出来再进行裁判，哪它所要花费的人力、物力、财力和时间可想而知，这简直就是对社会资源的严重浪费。如果在这个过程中由法官来造法，哪就简单得多了。法官是法律的实现者，有着丰富的实践经验。允许法官造法就会使每一个案件真正做到有法可依，立法机关立法时也可参照这些案例来进行立法，缩短立法程序的时间或直接承认法官所造之法，这样既提高了立法的效率，降低了立法成本，也能保证法律能够适应时代前进的需要。

    二、法官造法的实证比较

   （一）英美法系与大陆法系法官造法的比较

   法典法和判例法是法律史上各国法中最具影响力的两种法律形式， 直到今天。它们仍然是大陆法系和英美法系最主要的区别性标志。法官造法是英美法系国家的显著特色， 英美法系素有“ 法官法” 之称“由文献[6-9]可知”。在英美法系漫长的发展历程中，精通法理、经验丰富的法官们通过一个个经典判例，确立了英美法系的基本模式， 造就了英美法独特的个性并不断推进法律的改革和进步。同时英美法系国家实行遵循先例的原则， 对法官通过司法判例创立和发展起来的法律非常推崇和尊重，造成法官在法律体系中占有重要的地位。[10]

    然而，在大陆法系国家，成文法是主要法律渊源，法官造法并不盛行，甚至存在着许多禁止法官造法的理论和立法。[11]大陆法系国家在整个案件审判过程中，法官只是负责将立法中的抽象正义转化成为司法中的个案正义，其司法活动必须“ 依法裁判”、“对号入座”，创制法律是立法机关的职责。进入二十一世纪以来，欧洲大陆兴起了法律的自由探究运动，多数大陆法系的学者仍然坚持法官不能造法，但承认在运用法律过程中， 需要解释法律，特别是在法律规定不明确或法律与立法的目的冲突等情况下，法官不能拒绝审判，而应在法律原则的支配下，进行法律漏洞的补充和利益的衡量。

   （二）我国司法实践中判例的意义

    我国是一个成文法国家，判例并不是正式的法律渊源，但不能以此来说中国不存在判例。《最高人民法院公报》里面就有很多案例，虽然这些案例只是起到参考、借鉴的作用，立法上并未确立其“中国判例”的地位，但在实际的运作中却有着“事实上的拘束力”。 这种事实上的拘束力，虽不能要求法院强制遵守，但其导向意义和指导作用明显，因此各级法院必须充分注意并顾及。

    “案例”即案件实例，“判例”乃判决实例，两者都是法院判决的案件实例，其实并无不同，从本质上而言它们是同一类东西，都是法院对具体案件的判决结果，所不同的是案例是中国人对中国法院判决的案件实例的称谓，判例是中国人对西方(特别是普通法)国家法院判决的案件实例的称谓。完全是国人故意为以示区别而为之，其实二者之间并不存在天然的或本质的区别。国人之所以如此区分，无非是想表明“案例”对司法判决不具拘束力而“判例”是对司法判决具有拘束力的意思。[12]由于在我国无论从理论上、立法上或司法实践中均未肯定具有拘束力的判决实例的存在，所以也理所当然地不承认在我国存在像普通法国家那样具有拘束力的判例，并且不允许将判决实例称之为判例以示与普通法国家具有拘束力判例的区别。其实在普通法国家并不存在所谓“判例”和“案例”的区别问题。

    判例对于司法判决的作用是不言而喻的，无论是在其他大陆法国家还是在今天拒绝判例的中国。有调查显示：审判实践中曾参考《公报》案例的法官比例达到了51.4%，且全都是在法律适用方面参考《公报》；另有37.1%的法官是因为审理的案件与《公报》案例不相似，而未予参考；只有11.4%的法官承认在审理过程中，没有想到参考《公报》案例。这说明当前中国法官已很重视《公报》案例对实践的影响，这主要是由于这些案例有些是通过具体案件，对法律原则性的规定予以阐述，明确了适用的具体条件；有些是因为实践中认识和做法不尽一致，通过案件裁判，予以规范和统一；有些是通过案件审理，解决了法律未作规定的新类型问题，完善了相关法律的规定。由于案例的这些作用当地方各级法院遇到相类似的案件或纠纷时，就会参考《公报》中的相关案例，如此一来地方各级法院对相类似的案件或纠纷的裁判就不会大相径庭，这样就有利于司法公正，促进法律在民众心中的权威。同时地方各级法院在处理案件的时候也要注意到案件具有的一些特殊性，在借鉴《公报》案例裁判意见时不能简单照搬照抄，而应当根据具体的案情，以法律规定为依据，作出相应的判断。

    三、法官造法的规范发展

   （一）法官造法的发展趋势

    众所周知，英美法系国家更强调司法者造法的机制；大陆法系国家则更强调立法者造法的功能。但是从历史发展趋势来看，两大法系都没有绝对地仅采用一种造法模式而排斥另一种。英美法系固然以司法者造法为基本模式，但是也在不断加强立法者造法的作用。大陆法系虽然一直以制定法为主要法律渊源，但是也在一定程度上承认判例法的价值。特别是自19世纪以来，在英美法系和大陆法系国家都出现一些“逆反主张”。例如，英国著名的法学家边沁和奥斯汀等人都曾极力主张制定成文法，编纂法典；而德国著名法学家萨维尼却竭力反对人为地编纂成文法典“由文献[13,14]可知”。下面，我们便分别考察美、德两国法官造法的发展变化情况。

    在现代美国，立法机关已经制定和颁布了大量的法律，所发挥出来的作用越来越大。随着制定法的增加，判例法在法律体系中的统治地位受到了挑战，但是这绝不等于说判例法已经在退出历史舞台。以美国的刑事法律为例，虽然每个州都有自己的刑法典和刑事诉讼法典，但是其大部分内容都是对传统的判例法概念的加工和法典化。而在司法组织和诉讼程序方面，如抗辩式诉讼模式、陪审团审判和证据可采性规则等，判例法的传统就更加明显。

    在德国，虽然1900年的《德国民法典》依然占据着重要的地位，但是它已经被历史证明是不完整的、不至善的，是需要在司法实践中不断改进和完善的。正如美国学者格伦顿等人所指出的：“今天，在人们的记忆里，1794年的《普鲁士普通邦法》主要是法律自大的纪念物。它的雄心是想要预见所有可能的偶然情况，并将人类行为的范围规定到无微不至的家庭琐事，它的过分细琐和不懂法律的限度，妨碍了它的运作。”[15]虽然这部精心编制的法典依然存在，但是法官已经开始悄悄地参与到造法的过程之中。在法官造法的道路上，德国法官甚至走得更远。“虽然意大利、法国和德国法官共同遵循着自由法学派提出的理论，并且都在为自由地‘灵活’运用法律的一般性规定进行辩解，但是意大利法官一旦接近确定的传统法律观念时就止步不前，或者行使着一种有限的‘审判自由裁量权’，但德国法官公开抛弃了法的确定原则。如果说法国在法官立法方面因为回顾过去光荣的革命史而往往不忍心随便把革命以来的传统思想放弃而小心翼翼的话，德国则没有任何传统思想的包袱。因此，德国的法官立法更为大胆，在这方面赶上并超过了法国，至少在某些法律部门，其发展是受到判例操纵的“由文献[16,17]可知”。综上所述，法官造法在以美国为代表的普通法系中，并没有因制定法的发展壮大而衰减，在以德、法为代表的大陆法系中，法官造法正得到前所未有的发展，越来越受到司法者和立法者的重视。两大法系中对法官造法的起点不同，路径不同，却在一定程度上殊途同归，尽管二者的偏重至今仍有差异。但是两大法系的这种趋同发展的轨迹，大概反映了人类社会造法发展的趋势，很值得我们中国人在研究法官造法问题时借鉴。

   （二）规范法官造法的思考

    在我国目前现实的条件下，如何看待法官“造法”呢？我的观点如下：

    １．不宜也不能过分强调法官“造法”，这是由我国法治所处的特定历史阶段和我国的成文法传统所决定的，是提高司法权威的需要。与西方法治发达国家相比，我国正处于建设法治的初始阶段，需要的是树立法律的绝对权威和严格的执法和司法（尽管法律有时不是特别严密）而不能超前。西方国家都经历过了严格规则主义或严格依据判例的机械法治阶段，这被称为“形式法治”而与“实质法治”相对应。正因为他们经历了这样的阶段，所以才会有现在法治的成就。目前，他们正处于由“形式法治”向“实质法治”的转型期。而我们缺少这么一个严格规则主义或“形式法治”的阶段。当然，这虽然不能说明我们在所有的方面都不能突破，但在基本的方面应该是强调严格地遵从法律。另一方面，我国传统上属成文法国家，根本缺乏适用判例法的经验和复杂的技术，这虽然不能成为我们发挥判例指导作用的借口，但发挥判例的指导作用需要稳妥和有组织，不能因此破坏法制的统一，影响法治建设本身。[18]

    ２．法官“造法”必须是在法律确实没有规定的情况下，依据法律原则或者对相关规则的解释而获得。也就是说，“造法”的实质是为了追求正义而实现法律目的或精神不得已而为之的一种特殊的做法，是适用法律的一种特殊形式。[19]比如有一个案例：《最高人民法院公报》在1999年4期收入的《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证学位证行政诉讼案》，负责审理该案的北京市海淀区人民法院在判决书中认为：“在我国目前情况下某些事业单位、社会团体虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议不是民事诉讼而是行政诉讼。尽管中华人民共和国行政诉讼法第25条所指的被告是行政机关，但是，为了维护管理相对人的合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告适用行政诉讼法来解决他们与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾、维护社会稳定。”“本案被告北京科技大学是从事高等教育事业的法人，原告田永诉请其颁发毕业证学位证，正是由于其代表国家行使对受教育者颁发学业证书学位证书的行政权力时引起的争议，可以适用行政诉讼法予以解决。”这是灵活适用法律的体现，并以此克服条文僵化机械保守倾向的例子。

    ３．法官“造法”必须在熟悉法律及其精神的基础上进行，并需要充分论述裁判依据（即对法律的引申或称“所造之法”）与现行法律规定（包括法律原则）之间合理的逻辑联系。否则，即不是在忠实地执行法律，而是对法制统一的一种破坏。

    ４．法官所造之“法”不是法，不具有法的普遍适用效力。判例不是我国法的渊源，至少目前不是。

    ５．典型判例具有参考、指导作用。判例是法律原则和精神的体现，是法官智慧的反映，其有益的指导作用应该得到承认和发挥。

在以人为本的司法活动中，提高法官的职业素质、专业水平和道德修养是至关重要的。因此，法官应该成为法学家。我相信，通过法官造法的锻炼与养成，中国定会在不久的将来涌现出一批法官型的法学家，或者说，法学家型的法官。

   【注释】：

    ① 法律社会学的观点是坚持在法与社会的相互关系中，以法的实际运作为对象，把法律置于整个社会之中，各种社会的、心理的以及文化的诸因素对于法及其运作作用和影响，法律在特定社会中的功能、影响和效果。 (参见．田成有．《法律社会学的的学理与运用》[M]．北京：中国检察出版社，2002.)

    ② 现实主义法学强调对法采取“现实”态度，怀疑法律规则决定着案件。他们反对法学中的“正义方法”，主张法必须是以对事实和实际联系的观察为基础，而不是以对个人评价或形而上学的东西为基础。

    ③ 他们认为，立法并不能解决一切问题。无论什么样的立法都赶不上社会发展的速度，单纯强调立法的体系完美，重视立法的速度、规模，盲目迷信立法手段，有可能使匆匆出台的法律、法规难于渗透到社会生活实际领域，难于被民众认同、消化和接受，从而最后变为一纸空文。

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   （作者单位：江西省石城县人民法院）