史某（女）与亢某（男）原系夫妻关系，婚后，史某未生育子女，二人于2001年10月抱养一女婴，但未办理收养登记手续。2005年3月，二人协议离婚，孩子由亢某抚养，史某支付抚养费。之后，亢某再婚，并生育一男孩，于是，亢某将抱养的女孩送至农村哥哥家寄养，史某离婚后未再婚，2012年4月，史某将亢某诉至法院，要求变更子女抚养权。“抱养”子女的现象在我国城市和广大农村普遍存在，很多人未办理收养手续，由此而产生纠纷的情况逐年增多，特别是在《收养法》实施之后领养的子女，一旦夫妻离婚，对抱养子女的抚养问题往往产生纠纷，现从法律和社会习俗的角度进行探讨。

    二、分析问题

    （一）我国目前“抱养未成年”子女的现状及存在法律问题。俗话说：“孩子是父母关系的纽带”、“不孝有三，无后为大”，中国传统思想认为夫妻结婚的一个主要目的是生育子女、繁衍后代。但是现实生活中，由于种种原因，很多夫妻未生育子女，为了维持家庭的完整性和婚姻关系的稳定性，从别处抱养子女，作为自己的孩子进行抚养，这种情况在中国普遍存在。由于人民群众的法律意识和法制观念比较淡薄，加之不想让他人知晓内情的私心，不愿意去民政部门办理收养登记手续。这种情形如果发生在1992年4月1日《收养法》实施之前，形成收养事实的，可以认定收养关系成立。一旦父母离婚，养父母对未成年养子女有抚养、教育的义务，养子女与婚生子女享有同等权利和义务。在《收养法》实施之后，未办理必要的收养手续而抱养子女的，依据收养法规定，原则上不承认收养的法律效力，一旦离婚，父母与子女之间不存在法律认可的养父母与养子女关系，如何处理，存在以下三种意见：第一种意见认为，法院对于未办理收养登记的小孩的抚养问题应按照养父母子女的相关规定依法作出判决。虽然形式上双方的收养行为不符合收养法的相关规定，但因原、被告婚生未生育小孩，符合收养小孩的条件。另外从保护未成年人方面考虑，小孩是无辜的，既然双方对于收养的小孩都认可，且共同生活，双方就应当有抚养和监护的义务。离婚后，对于小孩仍有教育抚养的义务。法院应当按照事实收养的关系来处理小孩的抚养问题。如果法院不对未办理收养登记的孩子的抚养问题作出判决，一旦离婚后，孩子的生活也就无了着落，无辜的孩子可能会无人照管，这样很不利于孩子的健康成长，给社会也带来了不稳定因素。 第二种意见认为，法院对未办理收养登记的小孩的抚养问题不应处理。理由主要有以下几点：第一，根据《中华人民共和国收养法》第十五条第一款“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立”的规定，本案中，原、被告收养的小孩，未到民政部门办理收养登记，违背了法律规定，故收养关系不能成立。根据《收养法》第二十三条第一款“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。因小孩与原、被告之间并未形成养父母与养子女间的权利义务关系，所以不存在抚养权的问题，故法院对小孩的抚养问题不应作出处理。 第三种意见认为，法院应当驳回原告要求被告抚养收养小孩的诉讼请求。根据收养法的相关规定，没有到民政部门进行收养登记的收养关系不能成立。本案中原、被告未按规定进行收养登记，所以该收养行为属于非法行为。非法收养的小孩不属于原、告的合法家庭成员，双方并未有权利义务关系。若法院将此抚养问题硬在该离婚案件中作出判决，就是肯定了非法行为合法化，是以合法形式保护了非法行为。这不仅与立法精神相违背，而且还会产生一连串的社会问题。一是容易使不法分子借非法收养孩子为名进行买卖儿童，扰乱社会秩序；二是易使个别人违反计划生育政策，扰乱计划生育工作的正常开展。所以，原告要求被告抚养非法收养孩子的请求，应当予以驳回。

    （二）从善良风俗角度解读法律问题。如果不顾社会生活事实和善良风俗，机械适用法律，回避矛盾而不是解决矛盾，不符合实事求是的原则。

    1、未办理收养登记的“事实收养”亦应受到法律保护。《中华人民共和国民法通则》第十六条第一款规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。本案中的当事人对孩子的“收养”虽不是收养法认可的收养，但是一种民俗认可的抱养。且这一抱养并不违背社会公德。

    2、明确“抱养”双方当事人的的法律地位和人身、财产关系的必要性。虽然关于“抱养”孩子的法律地位及相关权益在我国目前的法律中还是空白，但法律并未禁止这种行为。这种抱养情况无论在我国历史上还是当今，在一些地方还是客观存在，所以亟待立法机关或人民法院作出相关解释以便规范执法，维护相关当事人的合法的民事权益，稳定社会秩序。

    三、论证结论

    按我国目前的法律规定，关于父母子女关系的种类有两种，即自然血亲的父母子女关系和法律拟制的父母子女关系，自然血亲的父母子女关系，包括婚生的父母子女关系和非婚生的父母子女关系；法律拟制的父母子女关系包括养父母子女关系和形成抚养关系的继父母子女关系。民间的抱养行为产生的“父母子女”关系是否属于法律拟制的父母子女关系，这种关系产生的监护责任及人身、财产和其它权益在法律上是否可以比照养父母子女关系和继父母子女关系予以处理，这种事实收养行为如法律不予承认，无效民事行为产生的法律后果如何平衡和解决，这些都有待收养法在修改时予以考虑，也有待通过相关法律解释进一步明确和完善。笔者赞同在不违背法律法规明确规定、不存在规避法律或政策的前提下，对这种“事实收养”可以参照养父母子女关系的规定予以处理。不管法律承认与不承认，“被收养人”的人身权都应当受到法律的保护。被事实收养人的人身权也不例外，而且更应该受到法律保护的特别关注。这些事实收养的“被收养人”的生父母已经脱离这些孩子，有的可能都已无法找见，如果法律再不予救济补充，那么，这些被事实收养人的人身权利将失去保障。另外，保护事实收养人的人身权也符合公平正义的社会主义法治理念。这些当事人作出这些“抱养”行为时，大都是出于善意，使未办理合法的手续，也应当受到法律的救济和保护。因此，从有利于未成年子女健康成长的角度考虑，史某的诉讼请求应予支持。

    （作者单位：河南省三门峡市湖滨区人民法院）