张某某在潜入王某家中盗窃的过程中被抓住，其挣脱后逃跑。逃走的张某某发现手机落到王某家中，遂返回去找。在他爬上王某家的墙头准备跳进院内时，将墙头的砖头碰掉，砸伤王某头部（系轻微伤）。另，起诉中张某某坦白了自己曾去王某家中窃取4200元。

    【案例索引】

    一审：河南省原阳县人民法院（2010）原刑初字第192号（2012年2月14日）

    【案情】

    被告人：张某某，男，1990年5月6日出生，汉族，初中毕业，农民，捕前住原阳县城关镇后八里村。

原阳县人民法院审理查明：1、2009年10月2日上午，被告人张某某翻墙进入原阳县城关镇前八里村被害人王某家中，趁其家中无人，用钢筋棍在被害人王某家西屋窗户下面挖开一个洞，钻进屋内，将屋内一个大桶内的现金4200元拿走后逃走。

    2、2011年1月2日凌晨，被告人张某某为去被害人王某家盗窃财物，翻墙进入被害人王某家中，端开被害人王某家的南屋木门，正在南屋翻找东西时被被害人王某发现，被告人张某某从南屋跑出，被被害人王某拉住，被告人张某某挣脱后逃跑，逃走的被告人张某某发现自己的手机不见了，便返回被害人王某家中寻找手机，被告人张某某爬上被害人家的墙头准备跳进院内时，将墙头的砖头碰掉，砸伤被害人王某头部，被告人张某某掉到墙外后逃跑。

     另查明，经主持调解，被告人张某某赔偿被害人王某各项损失18 000元，并已实际履行，取得了被害人家属的谅解。

     辩护人的辩护意见是：对起诉书指控的犯罪事实没有异议。

    【审判】

     原阳县人民法院经审理认为：被告人张某某以非法占有为目的，采取秘密手段，两次入户窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原阳县人民检察院指控被告人张某某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，依法应予支持。被告人张某某在被采取强制措施期间如实供述本人同种较重罪行，庭审中自愿认罪，且与被害人王某达成民事赔偿协议，并已取得了被害人近亲属的谅解，确有悔罪表现，可从轻处罚。被告人违法所得应依法追缴后返还被害人。根据罪责刑相适应的原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条和《最高人民法院关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：

     一、被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八千四百元；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年3月29日起至2012年2月28日止。罚金于判决生效后十日内缴清。）

     二、被告人张某某违法所得4200元予以追缴后返还被害人。

    【评析】

     以非法侵入住宅罪还是盗窃罪起诉？非法侵入住宅罪，是指违背住宅内成员的意愿或无法律依据，进入公民住宅，或进入公民住宅后经要求退出而拒不退出的行为。而盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃的行为。本案中张某某2011年1月2日凌晨以盗窃财务的意图潜入王某家中，但因被发现盗窃未遂。逃跑后，发现手机落在王某家中，在翻墙去取手机的过程中，碰掉砖块将王某砸伤。在王某未坦白第一次盗窃行为时，考虑到王某入室盗窃未遂，依法尚不应追究其盗窃罪的刑事责任，遂以非法侵入住宅的行为进行起诉。但这个罪名也是有争议的，由于盗窃未遂后，事因取回自己落下的手机而去，且逃跑的途中就折回取手机，可视为盗窃行为的连续状态，盗窃行为未结束。

    但起诉过程中，张某某坦白了自己曾于2009年到王某家中行窃，且盗窃数额较大，构成了盗窃罪。结合这次盗窃行为，虽然盗窃未遂，因盗窃数额不确定而无法定罪，但结合张某09年的盗窃行为及王某家中的状态，足可以盗窃罪进行起诉。在实际的案例中，像这种情况还可以根据被告人（犯罪嫌疑人）的供述及辩解以及侦查当中所取得的现场勘验等证据，加以认定罪与非罪。

    （作者单位：河南省新乡市原阳县法院）