（一）致人轻伤的犯罪未遂

    致人轻伤的故意伤害犯罪中是否有犯罪未遂形态，一种观点认为，行为人主观上只欲造成轻伤的后果，但实际上未造成轻伤结果的，不以犯罪论处，即不以故意伤害的犯罪未遂论处。这种观点是我国刑法理论界的一般看法。另一种观点则认为，之所以出现故意轻伤不成立犯罪，首先是因为在行为未造成轻伤的情况下，往往难以确认行为人是否具有伤害他人健康的故意；其次是因为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。前者是证据方面的问题，后者是综合全部案情对罪与非罪的判定，它们并没有否定故意轻伤的犯罪未遂的可能性。因此，在行为未致伤害的情况下，如果能够确凿地证明行为人具有轻伤害的故意，而且综合全部案件又不属于情节显著轻微危害不大的，就完全可以认定为故意轻伤的未遂犯，而决定免予处罚或给予适当处罚。

    笔者认为，两种观点都很有道理，但从具体的司法实践和我国刑法的立法精神出发，更为倾向于第二种观点。理由在于：我们对刑法理论的研究是为司法实践服务，是着眼于对整个社会的发展、稳定和总体的价值取向，刑法的立法本意亦如此。诚然，就第一种观点并非是对故意伤害的轻伤存在犯罪未遂的全盘否定，而是基于是对犯罪构成所进行的解释，一个行为是否符合犯罪构成，应当以其社会危害性是否达到应当承担刑事责任的程度来确定。基于这个原则，将那些不值得追究刑事责任的行为排除在犯罪构成之外。同理，犯罪未遂是犯罪的一种形态，也应然符合犯罪构成，不值得追究刑事责任的未遂行为，当然地必须排除在犯罪构成之外。对于刑法分则所规定的各种不以危害结果为构成要件的具体故意犯罪，必须进行实质性考察。什么样的危害行为在未遂(一般意义上的未遂，不是指未遂犯或犯罪未遂)情况下，其社会危害性没有达到应当承担刑事责任的程度，不应当追究刑事责任；什么样的行为在未遂的情况下，其社会危害性也达到了应当承担刑事责任的程度，因而应当追究刑事责任，进行这样的考察后，必然出现以下三种情况：第一种，社会危害性严重的未遂应当以犯罪未遂论处，如故意杀人未遂、抢劫未遂、放火未遂等等；第二种，社会危害性质一般的未遂只有情节严重时，才能以犯罪未遂论处，如盗窃未遂、诈骗未遂等等；第三种，社会危害性轻微的未遂不以犯罪论处，“故意轻伤未遂便属于第三种情况。但我国在关于轻伤害的法律规定中没有禁止有未遂的形态。就理论上分析，在行为人的行为没有造成伤害后果的情况下，如果能够有确凿的证据地证明行为人的行为具有伤害的故意，而且综合全部案情又不属于“情节显著轻微危害不大的”，是可以认定为刑法第234条第1款伤害罪的未遂而决定免予刑事处罚或给予适当的处罚的。如果以社会危害性达不到应当承担刑事责任的程度，而否定故意伤害罪的轻伤害犯罪存在未遂形态，就失去在必要的情况下把这种伤害行为认定为犯罪和进行处罚的任何可能。当我们在司法实践中遇到这类情节不显著轻微，危害并非不大，且社会影响较坏的轻伤害案件时，就无法作出处理，这显然与我国刑法的立法精神相悖。所以笔者认为，对故意轻伤害的犯罪未遂应当认定，这不仅没有理论上的障碍，而且对于司法实践具有重要意义。

    当然，作为直接故意犯罪之一的故意伤害罪是属于以犯罪结果为标准来区分既遂与未遂的。司法实践中，在一般情况下对轻伤害未遂排除刑事处罚有其现实意义，也是合理的。

    （二）故意致人重伤的犯罪未遂

    致人重伤的故意伤害是否存在犯罪未遂的情形，在理论界一般认为，如果行为人的重伤意图非常明显，且已经着手实行重伤行为，只是由于行为人意志以外的原因而未得逞的，应按故意伤害罪的未遂犯处罚。但也有观点认为，在刑法理论上，故意伤害罪是结果犯，故意伤害罪中的致人重伤是法定加重结果。故意伤害罪存在未遂形态在理论上是成立的，但故意伤害罪未遂中不存在重伤害未遂。支持这一种观点的理由在于，一是从区分犯罪既遂、未遂的标准来看，应以是否具备刑法分则所规定的犯罪构成的全部要件为标准。二是从结果加重犯角度来理解，故意伤害致人重伤是故意伤害罪的结果加重犯。故意伤害行为没有造成致人重伤结果，故意致人重伤就不能成立，因而不存在故意重伤害未遂问题。三是从犯罪结果的客观性来分析，犯罪结果是犯罪行为对刑法保护的客体已经造成的侵害事实。危害行为可能造成但还没有实际造成的所谓侵害事实，如果把这种可能发生的重伤结果当作犯罪结果，就混淆了故意伤害罪犯罪目的与犯罪结果的区别。当行为人行为之于受害人有较大的人身危险性时，应按故意伤害(未遂)罪追究刑事责任，而这里的故意伤害未遂只指没有发生伤害结果，不是指重伤结果没有发生。不能将故意伤害未遂区分出轻伤害未遂和重伤害未遂。

    笔者认为对故意伤害未遂中的重伤害未遂应认定犯罪并科以刑罚，这样，不仅没有理论上的障碍，而且更加有利于对公民人身权利的保护和国家公权力的体现。有观点认为，根据《刑法》第234条二款之规定，故意伤害“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”，属于结果加重犯，但其前半段所规定的“犯前款罪，致人重伤，处三年以上十年以下有期徒刑”则属于基本规定。根据故意伤害罪的犯罪构成要件，伤害他人身体健康，致轻伤、重伤均应当属于故意伤害犯罪的基本范畴，只不过轻伤是其中的一个起刑点。我国并没有区分故意轻伤罪和故意重伤罪，只是笼统地规定故意伤害罪，不能因此就认为只有轻伤才是故意伤害的基本犯罪。但我不大同意这一观点。根据我国刑法条文体例及其对于结果加重犯的相关规定，对于故意伤害犯罪的条文规定，第一款就是对故意伤害罪基本罪的认定，而第二款是典型的加重结果处罚条款，而且故意伤害致人重伤亦符合结果加重犯基本理论（结果加重犯基本理论将在后面的章节阐述），因此，故意伤害致人重伤就是结果加重犯。但并非结果加重犯就一定没有未遂形态，还要具体区分行为人对加重结果所持的态度为故意还是过失。当行为人主观上对加重结果有追求的故意，客观上实行了结果加重犯的基本犯罪行为，由于其意志以外的原因，加重结果未能出现。这时，行为人意图的加重结果之所以没有出现，导致加重结果未能得逞，是由于行为人意思以外的原因，完全符合犯罪未遂形态的构成要件。至于有学者认为，结果加重犯是由基本犯罪和加重结果两部分构成，两部分都是成立结果加重犯不可缺少的要件，加重结果没有出现，自然不能成立未遂。这一观点是基于犯罪构成要件齐备说，但却忽略了构成要件齐备说是对犯罪既遂的判定，当加重结果没有出现时，只是结果加重犯犯罪既遂条件的欠缺，并不影响结果加重犯之犯罪未遂形态的成立。

    再则，犯罪未遂是由于行为人意志以外的原因而未得逞，行为人犯罪目的的落空并不源于其自身对犯罪的放弃，因此，其主观上存在进行第二次或第三次甚至多次犯罪行为的可能性，若不对其加以有效的处罚予以制止，极有可能造成对被害人的重复伤害。另外，故意重伤害未遂在司法实践中的认定，也是具有可操作性的。行为人只要在主观上有使人肢体残废或容貌毁损、丧失听觉、视觉或其他器官机能或者其他对于人身健康有重大伤害故意的，客观上又实施了明显欲致人重伤的行为，由于意志以外的原因而未能得逞的，便可认定其构成故意伤害致人重伤未遂而定罪处罚。

    即使认定故意伤害的未遂，在司法实践中也存在下列不同的情况，需要分别作出处理。一是，对行为人具有重伤犯意但没有造成任何伤害的案件，是选择故意轻伤的法定刑(即第234条第1款)并适用有关未遂犯的处罚规定，还是选择故意重伤的法定刑(第234条第2款前段)并适用有关未遂犯的处罚规定？二是，对行为人出于重伤意图未没有造成重伤后果，但却造成了轻伤结果的案件，是选择故意轻伤的法定刑且不再适用有关未遂犯的处罚规定呢，还是选择故意重伤的法定刑并适用有关未遂犯的处罚规定？对于这类问题的处理，理论界和司法实践中有着不同的观点和做法。对于第一种情形，如果以故意轻伤未遂进行认定，显然不符合主客观相一致的原则，忽略了行为人主观上有致人重伤的犯罪故意，因此，对于这类情形仍应以故意重伤未遂进行定罪和处罚。对于第二种情形，理论界有人认为，这是属于故意轻伤的犯罪既遂，应当选择故意轻伤的法定刑且不再适用有关未遂犯的处罚规定。我们在司法实践中认为，行为人主观上具有明确具体的重伤故意，客观上已开始实行故意重伤行为，只是由于行为人意志以外的原因而未能造成重伤结果的发生，这种情况下，不管是否已经造成轻伤害，只要综合全部案情不属于“情节显著轻微危害不大”的，应当定罪处罚的，都应认定为故意重伤未遂，适用刑法第234条第二款和第23条的规定处罚。因为在第二种情形下，如果认定为故意轻伤的既遂，不符合犯罪构成中主客观相一致的原理，仅仅因为客观上造成轻伤而认定为轻伤的既遂，有着客观归罪的嫌疑。试想，如果行为人主观上是想杀死被害人，客观上却只造成被害人的轻伤，这种典型的故意杀人未遂的情形，难道也应以故意轻伤定罪量刑吗？这显然是错误的。

    （三）致人死亡的故意伤害是否存在犯罪未遂

    在我国刑法理论界，没有人主张过失犯存在未遂的问题，因此，在单一构成行为的结果加重犯类型中，其加重结果只能是由行为人的过失所引起，不可能由故意所引起。过失地引起加重结果，成立结果加重犯，没有出现这一结果，则不成立结果加重犯，更不能成立结果加重犯的未遂。如果连基本罪的结果都未出现，也没有出现加重结果，只能成立基本罪的未遂，当然不会有结果加重犯的未遂问题。故意伤害致人死亡是典型的单一的构成行为的结果加重犯。就故意伤害的基本罪而言，行为人的主观心态是故意，但对于伤害所造成他人的死亡结果而言，行为人的主观心态只能是过失，否则应当以故意杀人罪定性。因此，故意伤害致人死亡这一犯罪不具有犯罪未遂的形态。至于有人认为，故意伤害致人死亡不存在未遂是因为致人死亡是典型的结果加重犯，作为适用加重法定刑根据的加重结果是指实际发生的危害结果，而不包括可能发生的结果。这一观点有其合理之处，但仍值得研究。虽然这一说法，就其本质而言，亦是对伤害致人死亡不存在未遂的肯定，但其忽略了犯罪未遂的三要件，没有充分认识到犯罪未遂对行为人主观方面的要求。伤害致人死亡固然是结果加重的情形，但从犯罪构成上分析行为人在主观犯意上不具备剥夺被害人生命的故意是不容置疑的。

    （作者单位：黑龙江省密山市人民法院）