内容提要：我国《侵权责任法》的颁布与实施是国际环境和我国特殊国情的要求和反应。这部法律的出台，明确并细化了人们在遇到侵权问题是的措施，为我国广大法院及时解决社会纠纷，化解社会矛盾，起到了十分积极的作用。但由于侵权责任法实施的时间还不长，广大法院对其的适用还有一定的模糊和困惑，同时在现实中也遇到了很多棘手的问题，比如如何理解侵权请求权和物权请求权的竞合问题、如何理解侵权责任法第17条规定的同命同价问题等，本文选取了共同侵权中的疑难问题来展开阐述。以期我国的侵权责任法的理论研究得到创造性发展，具有重要的现实意义。

    关键词：侵权 共同危险行为 共同故意 共同过失 共同责任  

    一、共同侵权行为的概念和特征

　　共同侵权行为，是指两个或者两个以上的行为人，由于共同过错致人损害，或者虽无共同过错但其侵害行为直接结合致人同一损害的，应当承担连带责任的侵权行为。如教唆、帮助他人实施侵权行为的，教唆人和行为人构成共同侵权人。《民法通则》第130条规定，“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》第3条第1款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”共同侵权行为具有如下几个特征：

    （一）主体的复数性；共同侵权行为区别是于单独争权和为的首要特征是其主体构成上的复数性。

　　（二）过错的共同性；共同侵权和为中的“共同”应为主观过错看共同性，即共同侵权和为的加害人主观对损害后果的发生存在共同的故意或者过失。

　　（三）结果的同一性；同一性，是指数个加害人的侵权行为造成一个、不可侵害的损害后果。换言之，数个加害人的侵权行为的损害后果只有一个，而且各侵权行为与损害后果之间的因果关系。

　　（四）责任的连带责任；连带性，是指共同侵权人对受害人承担连带责任。受害人有权请求加害人中的任何一人或者数人承担全部损害赔偿责任，任何加害人都有义务向受害人负赔偿责任。

二、与共同侵权行为相关的两个概念

　　（一）共同危险行为

　　所谓有共同危险行为，又称准共同追索权行为，是指两个或者两个以上的行为人实施可能造成他人损害的危险行为并实际致人损害，而无法确定加害人的侵权行为。由于无法确定加害人，法律推定各行为人的行为与损害后果都存在因果关系。因此，各行为人都是加害人，并承担连带责任。根据2001年最高人民法院分布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第7项和2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定，加害人可以举证证明推翻因果关系的推定，即加害人通过证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。

　　（二）无意思联络的数人侵权

　　无意思联络的数人侵权，是指两个或者两个以上的行业人事先并无共同的意思联络，但其行为的偶然结合致人损害。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第2款规定：“二人以上具有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相济原赔偿责任。由此可见，此种侵权行为徙有“数人”的外衣，本质仍为单独侵权行为，故加害人承担与各自的过错程度、行业与损害后果之间原因力大小相适应的按份责任，而非连带责任。

三、共同侵权在适用中遇到的问题

    最高人民法院《人身损害赔偿解释》第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。” “二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因比例各自承担相应的责任。”

根据此条规定可以看出，我国关于共同侵权的定义采用的是“折衷说”，既包括共同故意和共同过失的行为，也包括客观上直接结合的行为。个人认为，这种规定有其不完善、不合理之处。

　　对于无意思联络数人侵权的分类，根据该法条，首先可以确定的是，直接结合行为是侵权人无意思联络的行为。因为前半句已经包括了主观上有联络的侵权行为。在无意思联络的数人侵权之中，可以初步分为(1)部分因果关系，即数个人分别侵害他人权利，应由加害人就其加害的部分，分别负担赔偿责任。[1]亦即各加害人造成的损害是可以分离的。(2)补充因果关系，即无意思联络的数人侵权，各侵权人的行为均不足以导致损害结果的发生，只有在数个行为相加时，才会造成损害结果的发生。如甲乙二分别投毒人，只有二人之投毒量相加方能致丙受到损害。(3)竞合因果关系 [2]，任一人之行为均可致结果发生，且损害亦是不可分离的。综上，部分因果关系中损害是可分的，在补充因果关系和竞合因果关系中，损害是不可分的。

　　部分因果关系的责任分摊，数加害人之间没有意思联络，只是损害偶然结合在一起，且损害是可分的，因为任何人不具有为他人行为负责的理由，加害人应该对损害承担按份责任。

　　补充因果关系的责任分摊，加害人所造成的损害在法律上是不可分的。例如无意思联络的甲乙二人在山上向山下投石子，共同导致另一人丙伤残。在这种情况下，每一侵权人所导致的损害是没有办法区分的。有学者提出以过失的大小来苛以责任，但是这种做法：首先，忽视了当事人的客观方面，如果一个人仅仅在主观上因为是故意但是所做甚微，就要加之以绝大多数的责任，未免有主观归罪的嫌疑。其次，这种作法难以操作，它要求法官去探求每一个人隐藏的真实想法，未免过于苛刻。再次，对于无过失责任的侵权行为，此种观点便无适用余地。

　　笔者认为，这个问题的解决可以从共同危险行为中找到灵感。根据《人身损害赔偿解释》对共同危险行为的规定“共同危险行为是指数人共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，而实际侵害行为人又无法确定的侵权行为。”共同危险行为，应由数行为人承担连带责任。有学者认为是出于对受害人的保护，使得原本没有造成损害后果的行为人要承担连带责任并且。这固然是原因之一，但是从民法基本理论来思考的话，笔者认为损害的同一性是使得行为人承担连带责任的原因。即损害为单一的一个整体，是不可分的。加害人不明的侵权行为和加害人所致损害不明的侵权行为，都造成了单一性的损害，即损害的不可分。“由是可知所谓‘加害人不明之侵权行为’中包括了‘参与部分不明时’与‘惹起人不明时’。是则‘加害人不明之共同侵权行为’之能包括此两者之本质为何?笔者以为是‘损害之单一性也’。[3]两者区别在于，前者中加害人不明的侵权行为中，是何人加害的不明;而在后者，则是行为人之间所致损害份额的不明。是全有或全无与份额的不同。更进一步来讲，都是由于举证困难、调查困难而导致的责任不清问题。在此同一的基础之上，两者的责任形式应该是统一的。

　　综上，根据损害的单一性，当数侵权人的行为应承担的份额不可分时，应适用共同危险行为的规则，使其承担连带责任。这既可以充分的保护受害人，又避免了程序上的繁琐，法官不再需要判断侵权人的过错程度再判断以按份责任，节约了司法资源。根据不真正连带债务的特征，在补充因果关系的情况下，理论上讲，应由数债务人承担不真正连带债务。但是从我国的国情出发，如果使其承担不真正连带债务，会使得债权人享有任意选择债务人的权利，难免出现债权人擅自决定，对债务人不公的情形。因而，我们应变通适用，而使数债务人承担连带债务。

　　竞合因果关系的责任分摊，每一个人的行为都足以导致损害的发生，所以不管令谁赔偿都不会造成不公正的情形。而为更好的保护被害人的利益，应令加害人之间承担连带责任。例如：甲乙两化工厂同时向天空排放废气，致使丙在附近的花圃枯萎绝收。经查，甲或乙所排排放的废气，都足以致丙的花圃枯萎无收。如果令甲乙承担按份责任，平均分摊损失，则若有一方丧失赔偿能力，则丙就有一部分难以得到赔偿。而由于各自单独的侵权行为都足以导致损害的发生，所以不论由甲或者乙承担全部的责任，都不会造成不公。根据公平原则，加之保护受害人的利益，应由加害人承担连带责任。

　　《人身损害赔偿司法解释》中的“直接结合”、“间接结合”理论界的观点，《人身损害赔偿》第3条规定“…或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合的，承担连带责任。” “二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因比例各自承担相应的赔偿责任。”由于前面已经规定了有意思联络的侵权行为，因此此处的“直接结合”和“间接结合”只能是指无意思联络的数人侵权。

　　而何为直接结合，何为间接结合，理论界有两种观点。一种认为，行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。另一种观点认为，应当从时空的统一性上区分直接结合和间接结合，即如果数个行为在时空上是一致的，就是直接结合;在时空上不一致的，就是间接结合。第一种观点过于模糊和抽象，不具有可操作性，行为的结合程度，是个解释不清的概念。第二种观点，由于即使在不同时空的情况下，数人也可能构成共同侵权行为。

    行为的区分应该另有标准，个人认为，直接结合和间接结合的区分不够明确，可操作性差。因而应该采用更加明确的标准来规定，根据笔者上述的论述，我认为应该以损害是否可分来判断责任的承担。在部分因果关系中，侵权人应该承担按份责任，个人就其所造成的损害承担责任;在补充因果关系，即造成致部分不可分时，数人承担连带责任;在竞合因果关系，数人亦承担连带责任。

　　综上所述，笔者认为，共同侵权行为采主观说比较恰当。共同侵权之“共同”乃指意思联络，不仅包括共同故意，而且包括共同过失，这在实践中亦是经常出现的。而《人身损害赔偿》中对无意思联络的数人侵权区分所采用的“直接结合”、“间接结合”的标准不够科学。但是立法者的视角建立在按份责任和连带责任的区分之上，这是一种比较清晰的区分方式，从责任承担的角度来区分，便于理解和操作，便于当事人责任的分担。只是标准不够科学，应该亦每个人所造成的损害是否可分来区分按份责任和连带责任。损害可分时，按各自所造成的损害承担按份责任;损害不可分时，数侵权人就损害承担连带责任。

    四、对于共同侵权责任关联性的看法

　　关于共同关联性有以下几种观点：

　　第一，主观说。数人对于违法行为有通谋或者共同认识时，对于各行为所致损害，均应负连带赔偿责任。主观说在我国发展为两个分支的观点：意思联络说。意思联络是共同加害行为的必要要件。并且认为，意思联络仅包括共同故意，而不包括共同过失。有学者认为，共同侵权行为如包含共同过失行为，必然混淆共同侵权行为与单独侵权行为的差异。因为其认为“共同过失”是指“数个加害人内容相同或者相似的过失”。而这种过失往往产生单独侵权行为。共同过错说。持共同过错说的学者认为，只要“几个行为人之间在主观上有共同致害的意思联系，或者有共同过失，即具有共同过错。”支持此种观点的原因有：加害人之间有意思联络而致其加害的程度较重;有意思联络者即承担侵权责，使得某些对侵害起间接作用的侵权人亦要承担责任，而如果根据客观说，行为人只对直接结果承担责任，有利于对受害人的保护：“正是基于共同过错，各个行为人的行为才构成一个整体，它决定了损害的共同性与行为的共同性。也正是因为数个侵权行为人之间的共同过错才使共同加害人之间承担连带责任有了道德上的基础。我国司法实践中也素来以共同过错作为确定共同侵权的标志。”同时，共同加害人中有无行为能力人的，不免除其他加害人的侵权责任。

　　第二，客观说。在我国台湾，过去实务上采取所谓主观共同关联性(即意思联络)，但自“司法院”例变字1号后，则兼采客观共同关联性(即行为共同关联)。在近晚的德国和日本判例中，有些法官开始确认虽然数个加害人之间无意思联络，也可依若干情形而承担连带责任。持此观点的理由主要有：民法上的共同侵权行为和刑罚上的共同正犯并不相同。刑事责任以犯意为中心观念，在民事责任，则以损害填补为目的。以主观为要件，意在以行为人违反伦理性的行为为制裁对象。近代私法侵权行为致损害赔偿制度，既已被害人之损害赔偿为重，则不能不并列客观共同关联性为共同侵权行为的发生要件。亦有学者认为，主观说不包含共同过失，这与过失承担侵权责任的原则相违背。

　　第三，折衷说。折衷说认为应当分不同的情况具体分析。折衷说有两种不同的观点：共同过错与客观行为相折衷。主观上，均有故意或者过失;客观上，行为具有关联性，构成不可分割的整体，每一行为均是损害发生所不可或缺的原因。亦有一些学者认为，共同加害行为包含主观共同过错，亦包含主观上无关联，但是行为在一事件中紧密结合，造成不可分割后果的行为。意思联络与共同行为相折衷。持这种观点的学者认为“共同侵权包含两种情形：第一，共同故意，即两人以上互相通谋实施侵权行为…第二，损害结果的共同客观且不可分。…”可见，折衷说将两种主观说分别和客观说相结合，将共同侵权的范围扩大了。但是笔者认为，对一个事物的判断，不应该有两个标准。对共同侵权行为的判断，不能够既有主观的标准，又有客观的标准。如果真如折衷说所言，共同故意包含主观和客观两个标准，那势必可以将共同侵权再进行区分，分为主观的共同侵权和客观的共同侵权，则共同侵权行为进行定义又有何意义，这样不是对一个概念进行定义，而是对两个概念进行定义。王泽鉴先生亦说“二者法律构造不同，难作同一的说明。兹分就其规范意旨及成立要件，加以说明。”所以，本人认为折衷说不可取。

　　将主观说与客观说进行比较，主观说更加合理。第一：主观说建立在意思联络基础上，一侵权人因与他人有协助通谋，故应该对他人的行为负责任。并不违反“为自己的行为负责”原则，而客观说缺乏为他人的行为负责的理论基础。第二，根据主观说，受害人只要对侵权人间有在意思联络负证明责任，而根据客观说，当事人要对侵权人构成要件一一证明，对被害人来说未免苛刻。在主观说中，本人认为共同过错说更加合理。首先，共同过失不是张新宝教说所说的“数个加害人内容相同或者相似的过失”，这种对共同过失的理解，会将单独侵权行为纳入共同侵权行为。其次，有意思联络的共同过失行为是存在的。在社会分工协作日益发达的现在，诸多工作需要两人以上合作才能够完成。合作的数人因存在共同的过失，都对损害结果的发生报着侥幸或者过分自信的心理状态的情况比比皆是，在这种情况下，其构成共同侵权行为，应该承担连带责任。

　　综上所述，构成共同侵权的“共同”，是指有主观上的意思联络，侵权人之间存在共同故意或者共同过失。

    五、审判实务中的共同侵权问题

    50岁的刘海洋，在河南思达商业连锁店上班。2008年8月25日19时50分，下班后的刘海洋骑着自行车沿郑州市沿河路往家赶，行至响水湾小区附近时，一辆出租车突然停在他前方，车上女乘客打开右前车门下车，开启的车门与刘海洋相撞，导致其翻过河道护栏掉进两米深的河里。事故发生后，路人赶紧拨打求救电话，刘海洋随后被送到医院治疗。

    医生诊断：刘海洋颈椎五六节骨折，导致瘫痪；左髌骨粉碎性骨折；全身多发性软组织损伤，完全丧失生活能力。经法医鉴定，刘海洋的伤情被认定为一级伤残，多人陪护住院治疗149天，已发生医疗费77356.47元。医生认为，刘海洋近两年后续治疗费用约21万元。

    不久，郑州市交警三大队对此事故作出责任认定：出租汽车司机张兴负事故主要责任，乘客赵丽负事故次要责任，刘海洋在本次事故中无责任。刘海洋家人收到事故认定书后，多次找到相关责任人索赔损失未果。

    2008年9月，刘海洋将出租车司机张兴、出租车所有人王山、承包人马五、乘客赵丽、出租车挂靠公司郑州市晨曦出租汽车有限公司、河道护栏管理者郑州市市政管理执法局、郑州市城区河道管理处诉至法院，索赔60万元，后将诉讼请求追加至96万余元。除上述7被告外，出租车的投保公司永安财产保险股份有限公司河南分公司作为第三人出庭。

    法院在判决中认为，被告张兴驾驶营运中的出租车，未能紧靠道路右侧停车，被告赵丽作为乘车人在下车开车门时，未能注意其他车辆和行人的通行，导致原告刘海洋受伤。根据交警部门的事故认定，被告张兴、赵丽应承担相应民事赔偿责任。

    原告刘海洋在骑车行驶中，自行车后座具有负载，客观上对其损害的发生起到了间接作用，故其在全案的损害后果中存有过错。

    被告王山系出租车实际车主，同时享有该车的运行利益，故应承担连带赔偿责任。被告马五系出租车的承包人，享有该车的运行利益，也应承担连带赔偿责任。郑州晨曦出租汽车有限公司系出租车的挂靠单位，应承担补充赔偿责任。

    本案事故发生地的金水河护栏年久失修，且高度不足，未能起到应有的保护作用，是原告刘海洋坠入金水河受伤的重要原因。被告执法局作为管理人，未能履行管理职责，且被告未能证明原告主观存有故意，故应承担相应民事赔偿责任。

    第三人永安财产保险股份有限公司河南分公司系出租车交强险的保险人，依法应在机动车强制责任保险的范围内对原告的损害承担民事赔偿责任。

    原告主张被告河道管理处承担民事赔偿责任，证据不力，法院不支持。

    这便是典型的共同侵权纠纷案件，在本案中，一个人的责任牵扯出了很多人的责任，是间接结合在现实中的体现，其此种判决在今天并不多见，但是给了广大法院审判人员在共同侵权纠纷案件判断责任时的重要参考和启发。

    结语

    《侵权责任法》实施的过程中，各种未曾遇到的问题不断涌现，是当前广大法院遇到的瓶颈和取得突破的机遇，及时总结疑难侵权案件的审判经验，研究《侵权责任法》实施中遇到的新情况、新问题，才能不断提高人民法院审理侵权案件、化解侵权纠纷的能力。

    参考文献：

    [1] 王泽鉴：《特殊侵权行为——共同侵权行为》，载黄有松主编：《民事审判指导与参考》(第19期)，法律出版社2005年版，第74页。

    [2] Brüggemeier, Prinzipien des Haftungsrecgts(注1)S157f.，即数危害行为，各均足致生损害。转引自王泽鉴：《特殊侵权行为——共同侵权行为》，载 黄有松主编：《民事审判指导与参考》(第19期)，法律出版社2005年版，第75页。

    [3] 温汶科：《共同侵权行为之研讨——以与人共同之意思与损害之单一性为中心》，载自郑玉波主编：《民法债篇论文选辑》(中)，五南图书出版公司印行1984年版，第541页。

    [4] 郑玉波著，陈荣隆修订：《民法债篇总论》，中国政法大学出版社2004年版，第425页。

                  （作者单位：河北省唐山市迁安法院）