一、姓名权的概念

  　姓名通常由姓与名（有的是一个名，有的则是几个名）组成，而由于各国的历史与传统、文化不同，姓名来源就有不同的途径。例如，在日本，明治维新之前，一般人是没有姓的，仅有名。[2]在当今社会，因大部分国家要求出生后要进行登记，而登记必须要有姓名。而从姓名的取得看，个人的名一般都是由他人给定，而姓则是从家族的姓氏。子女由对其享有亲权的人取名，婚生子女通常由其父母取名，非婚生子女则由其母亲取名。在子女出生后1个月内须向户籍官员通告其姓名，并由该官员将之登记在出生簿中。以后姓与名的变更需经过主管机关的批准，其条件是“有重大理由进行变更”。在我国，按照《户口登记条例》第7条的规定：“婴儿出生后1个月以内，由户主、亲属、抚养人或者邻居向婴儿常住地户口登记机关申报出生登记。弃婴，由收养人或者育婴机关向户口登记机关申报出生登记。”依照《民法通则》第2章第2节关于监护之规定，也应由有监护权的人取名。但由于传统的原因，我国实际上给出生子女取名的有的是父母，有的是祖父母或者外祖父母。有的甚至是家族中的长辈或者具有较高名望的人。

　　姓名权是自然人对自己姓名的专用权及设定或者变更的自由决定权。姓名权之所以被认为是自然人的人格权，是因为他是能够标表自然人作为存在的符号，这种符号能够同具体的人相联系。人的姓名的作用就在于使人们在一般交往包括法律交往中相互识别，个人的姓名经过长期的使用，对该人来说，成为了其人格象征，并成为其人格的一部分。这样就产生了保护姓名不受来自第三者侵害的意识。由此，作为人格权之一的姓名权逐渐得到了认可。姓名权旨在保护姓名载体的个性，因此旨在保护其人格的一部分。

　　二、姓名权的价值

　　1、生活方面。在这一方面，姓名有利于交往，即方便了人们的交往，人与人通过姓名而标志出人格的抽象存在，即使在没有具体的人在场的时候，也可以轻易地谈论其长短。也就是说，姓名的出现，使人们抽象地谈论一个人的时候变得容易，即使个体的人不在场的情况下，也能够使其与其他人相区别。

　　2、私法上。姓名使法律意义上的交易变得简单和方便，无论在契约自由、过错责任和所有权的行使方面都成为简单和容易的事情。同时，姓名更容易使人的尊严、名誉等得到更好的彰显。如果没有姓名，个人的个性的发展和名誉、信用等的积累将变得困难。这也从反面说明了为什么早期的日本只有贵族才拥有姓和名，它是贵族的特权。

　　3、公法方面。姓名不仅与税收、服兵役等相联系，甚至跟国家的管理制度密不可分。一方面，姓名的出现使国家对人的管理更容易和更方便，另一方面，如果一个人可以轻易改变姓名而与前面的姓名失去联系，则其以前所有的历史和义务等都将消失，那么，一个债务人就可以通过改变姓名而逃避债务，或者一个因有严重前科的人不适合从事某项工作的人将无法甄别。这将是十分可怕的事情。

　　从实践中看，各国对于姓名都有十分完整和严格的管理制度。虽然个人可以变更姓名，但必须遵守国家有关法律法规和管理制度。姓名权属于个人，但管理属于国家。不能因为法律制度的禁止就认为是侵害私人的姓名权。

　　三、姓名权保护的法律基础

　　无论是法律将姓名权作为一种积极权利还是防御性的权利，被侵害后，都会受到法律的保护和救济。但是，当姓名权作为一种独立的权利被规定后，其被救济的法律基础就比一般的未上升到权利层面的利益的保护要宽泛。目前，从我国及大陆法系国家的立法体系看，主要存在三种请求权基础：一是姓名权本身规定的保护基础；二是侵权行为法规定的保护基础；三是不当得利的请求权基础。在我国，实际上也存在这三种请求权基础。但我们在适用的时候要注意它们的构成要件是不同的：不当得利的请求权不要求得利人具有过错或行为具有不法性，有些不当得利可能发生在合法行为中或者自然事件中。如果要适用侵权行为的请求权基础则必须要求符合侵权行为的构成要件，而在这三种请求权基础比较上，侵权行为的构成要件最为严格。虽然我国《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”但要注意的是，并非任何侵害民事权益的行为都符合这一条件，是依照“本法规定的条件”，包括构成要件方面。而法律对姓名权保护的特别规定了请求权基础，例如，《德国民法典》的第12条及我国《民法通则》第99条，都自己有保护的特别规定。如我国《民法通则》第99条规定的“禁止他人干涉、盗用、假冒”，即使干涉、盗用、假冒等不构成侵权行为或者不当得利，也可以直接根据此条请求法院救济。

　　四、完善我国姓名权保护的途径

　　法律作为社会关系的调节器，必须对姓名权商品化过程中所产生的利益的划分作出反应，以维系各主体之间的利益均衡，最终促进社会经济的发展。

　（一）承认姓名权的可转让性

　　根据我国《民法通则》规定，自然人享有决定、使用和依照法律规定改变其姓名以及排除他人干涉、盗用、假冒的权利，其规定比较简略。公开权是美国法律制度的产物，它从作为人格权的隐私权中发展而来，并独立于隐私权，成为一种财产权，特别是它所具有的可转让性、可继承性和受到损害后的特殊的救济制度，使得传统的人格权制度在变化中适应了商业化社会的需要，有利于对人的人格利益和价值的全面维护。在这方面，公开权制度值得许多国家借鉴，我国民法中的人格权制度也可以从中借鉴有益的因素，以促进姓名权制度的完善，以解决姓名权商品化中出现的许多新问题。

　　姓名权只有在转让和继承中，其所包含的商业价值才能得以充分展现和利用，才有利于姓名权商品化过程中的转让人、受让人等相应主体的经济利益的保护。但是，姓名权的转让与传统民法中的人格权观念相悖，其不承认姓名权的可转让性。自然人姓名权的经济利益的实现，通常是订立许可他人对其姓名商业化使用的授权契约进行的。传统民法认为，这种授权契约只能是债权契约，被授权人无独立潜力可以对抗第三人，无权提起诉讼，因为原自然人的权利不发生转移。这些规定，对保护姓名权商品化中各方主体的经济利益都是不利的。

　　（二）对姓名权商品化侵害的救济方式

　　现代科学技术的发展，使姓名权的商业利用价值显著提高，姓名权商品化过程中，因其具有的财产属性，相应的权利极易受到他人的侵害，而且受侵害的方式日趋多样，后果日趋严重。“有权利，必有救济；没有救济，就没有权利。”是一个自罗马法流传至今的法谚，也是现代权利救济思想的集中表述。面对姓名权商品化过程中出现的权利受侵害现象，寻求权利救济应是现代法治国家普遍关注的问题。对姓名权商品化的保护应包含对财产权进行保护的方式和特点，其具有综合性、多种类并以财产保护方式为主的特色。

　　1、以财产损害赔偿为主。损害的性质和内容上，通常将损害分为两种，即财产上的损害和精神上的损害。相应地损害赔偿也有财产损害赔偿和精神损害赔偿。在姓名权商品化过程中，对姓名等人格标识中所含经济利益只有在擅自以商业目的进行使用的侵害方式下，才会造成损害，这种单纯的商业利用一般不会造成精神损害，对这种损害通常只适用财产损害赔偿的救济方式。如依美国的公开权制度，原告的公开权受到侵害所获得的损害赔偿表现为两种形式：一是被告滥用原告姓名等人格标识所造成的金钱损失；二是侵权行为人因其滥用行为的金钱所得。原告可以选择两者中数额较高的一种，在一定情况下也可在请求返还被告因侵权所得净利润的同时，再获得原告自身损失的赔偿。

　　在赔偿范围方面以实际损失为赔偿依据，这里既包括直接的实际损失，也包括间接的实际损失。因为姓名权受到损害不像有形财产受到损害那样，出现财产物的直接损毁或直接的减值损失，其损失通常是通过姓名权的获利能力的降低而形成的损失。

　　赔偿数额方面，对赔偿数额的确定是关键问题。通常有下面几种方法：（1）推定计算方式。由于姓名权的无体性，它的实际损失额在许多时候是难以确定的，因此，推定计算方式就应运而生。（2）法定赔偿金制度。即由法院按照法律规定的固定的赔偿数额确定侵权人的责任。其适用前提是已经造成了损害，但是具体数额没有证据证明，而由法律或法院直接选择损害数额。（3）惩罚性损害赔偿。此种方法大多适用于故意或恶意侵害姓名权的行为。

　　对姓名权商业利用的保护以财产损害赔偿为主，并不是排除精神损害赔偿。如果被告的行为同时包含损害原告名誉、隐私等的因素，会同时造成精神损害，这时可以请求精神损害赔偿。

　　2、兼采其他责任方式。姓名权商业利用的保护也适用一些普通人格权受侵害的责任方式，如停止侵害、赔礼道歉、消除影响等。这些责任方式，对于特殊的民事主体，具有更重要的意义。一些自然人，尽管其姓名具有极高的商业利用价值，但不论他人以何种代价，权利人都不愿让自己的人格标识成为一种商品，如具有极高政治地位的国家领导人、杰出的作家、科学家等等。甚至他们在自己的姓名被商业利用而受到侵害时也不愿接受损害赔偿的救济方式，这时，采取停止侵害、赔礼道歉、消除影响等救济方式，更能显示对其人格的尊重。普通法系国家的仿冒（冒充）之诉制度对姓名权商品化的保护具有借鉴的意义。所谓仿冒之诉，就是对以仿冒自己的姓名等标识，侵害自己的人格标识或商誉的行为所提起的侵权之诉。在普通法系国家，尤其是英国及其他英联邦国家，仿冒之诉制度是人格权商品化的主要救济手段，适用于姓名、肖像、商号、商誉等人格侵权案件。

　　（作者单位：江西省新建县人民法院）