遗弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，具有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的行为。

    案情    

     1998年被告人杨爱西在云南老家与许某某结婚，2002年2月2日，被告人杨爱西生育一女杨某某，2003年许某某离婚。2004年被告人杨爱西随张某某到河南登封生活。2008年2月某日，被告人杨爱西在登封市君召乡，经被告人马全志及杨兵森（另案处理）的介绍，以一万元的价格将其女儿杨某某出卖给杨某某收养。

    公诉机关指控被告人杨爱西、马全治的行为已构成拐卖儿童罪，请法院予以严惩。

    审判

    登封市人民法院审理后认为，依据最高院、最高检、公安部、民政部、司法部、全国妇联于2000年3月20日发布的《关于打击拐卖妇女儿童犯罪犯罪有关问题的通知》（以下简称“通知”）中规定：“出卖亲生子女的，由公安机关依法没收非法所得，并处以罚款；以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，借收养名义拐卖儿童的，以及出卖捡拾的儿童的，均应以拐卖儿童罪追究刑事责任。”的规定，被告人杨爱西离婚后，将其前夫许某某所生的女儿出卖给他人，虽具有出卖亲生子女的性质，但其不是以营利为目的而生子，不具备使用该“通知”规定的主观条件。但是被告人杨爱西在有能力抚养的情况下，仍将其亲生女儿出卖给他人拒绝抚养，情节恶劣，其行为已构成遗弃罪；被告人马全治明知被告人杨爱西出卖自己的亲生子女，仍积极帮助其介绍买主，其行为已构成拐卖儿童罪。鉴于被告人杨爱西正处于哺乳期，被告人马全治年龄已过六十岁，家中还有一偏瘫妻子需要照顾，二被告自愿认罪，均有悔罪表现，可在判处刑罚同时适用缓刑。依照《中华人民共和国刑罚》第二百六十一条，第二百四十条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，五十三条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决：被告人杨爱西犯遗弃罪，判处其徒刑二年，缓刑三年，违法所得1万元予以追缴，上缴国库；被告人马全治犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金1万元。

    判决后，二被告服判未上诉，判决已生效。

    评析

    关于本案中杨爱西出卖亲生女孩的行为如何定罪，存在以下三种意见：

    第一种意见认为：被告人构成拐卖儿童罪。遗弃罪表现形式为消极的不作为，而出卖子女的行为是积极的作为。遗弃罪没有出卖的目的，也不以营利为目的;拐卖儿童罪必须以出卖为目的，且追求营利。拐卖儿童罪的客观表现行为中的贩卖本意是指把儿童当作商品出售以获取非法利益，不单指买来再卖出。也就是说，只要行为人将儿童当作商品进行出售，即构成贩卖行为。六部门“通知”也规定：“以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，应以拐卖儿童罪追究刑事责任。”

    第二种意见认为：被告人构成遗弃罪。出卖亲生子女是对有抚养义务的人拒绝抚养的行为，主观上是出于故意，而且达到了情节恶劣的程度，符合遗弃罪的构成要件；出卖亲生子女不具有拐卖儿童罪的客观方面表现的行为，即拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转妇女、儿童以及偷盗婴幼儿的行为；依据《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)规定：对于买卖至亲的案件，要区别对待。以牟利为目的“收养子女”的，应以拐卖儿童罪处理;对那些迫于生活困难，受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理;对于出卖子女确属恶劣的，可按遗弃罪处罚。

    第三种意见认为：被告人不构成犯罪，原因是现行法律对于出卖亲生子女的行为尚无明文规定，根据罪行法定原则，不能适用类推，所以难以确定罪名，应判无罪。

    笔者倾向于第二种意见。

    首先我们需要看看遗弃罪与拐卖儿童罪各自的犯罪构成。

    所谓遗弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，具有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的行为。该罪侵犯的客体是被害人在家庭中的平等权利；其犯罪主体必须是在法律上对被遗弃者有抚养义务的人；在主观方面是故意，表现形式为不作为。在客观方面表现为对没有独立生活能力或者不能独立生活的家庭成员，有抚养义务而拒绝抚养的行为；另外，构成本罪必须达到情节恶劣的程度。在刑法理论中，遗弃罪属于妨害婚姻家庭权利的犯罪。所谓拐卖儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转儿童，以及出卖为目的，偷盗婴幼儿的行为。该罪侵犯的客体是儿童的人身自由权利；在客观方面表现为拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转儿童以及偷盗婴幼儿用以出卖的行为，而且只要有以上几种行为之一，就构成本罪；在主观方面由直接故意构成，并且必须具有出卖的目的。在刑法理论中，拐卖儿童罪属于侵犯人身自由的犯罪。

     其次，刑法明确规定，拐卖儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的，本案中被告人杨爱西不具有拐卖儿童罪的任何行为方式之一；《未成年人保护法》第十条也规定，父母应依法履行对未成年人的抚养义务，本案被告出卖女儿就是规避法律规定，构成不作为，符合遗弃罪的表现形式。同时，笔者认为六部门“通知”中规定构成拐卖儿童罪的前提条件是以营利为目的，结合司法实践，出卖不满十四周岁亲生子女主要指下列情形：事先约定为他人生育，生育后将子女出卖而收取钱物的；为出卖而生育，将生育作为营利手段的；出卖亲生子女二人以上的；生父或生母单方擅自将亲生子女出卖，另一方不能原谅的；采取人身强制手段出卖亲生子女，造成恶劣社会影响的。这些情形，要么以营利为目的，要么违背父母意愿，带有欺骗性，要么具有公然强制性，其社会危害性要远远大于遗弃罪，理应受到法律严惩，应以拐卖儿童罪追究刑事责任。但本案中被告人杨爱西不具有以上五种任何表现形式，不能定为拐买儿童罪。

    最后，结合本案，从被告人杨爱西的家庭环境来看，有能力抚养而拒绝抚养亲生女儿，但受重男轻女思想影响，迫于生活压力，出于无奈卖女以求得生存，并且子女也因此获得有所改善的生活和学习环境，这种行为人客观上虽然实施了出卖行为，主观上也有出卖的目的，且并非以营利为目的，从动机上讲不同于其他拐卖儿童的行为，可按遗弃罪从轻处罚，这也符合我国宽严相济的刑事政策。

    （作者单位：登封市人民法院）