发包方经承包方同意，将承包地调整并发包给第三人，只要不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，就应当认定该承包合同有效。土地承包合同变更后，应当办理相应的变更登记手续，并换发新的《土地承包经营权证》。承包方仍以原有的《土地承包经营权证》向发包方及第三人主张返还承包地的权利，不仅要受诉讼时效的限制，而且其诉讼请求也难以得到法院的支持。

    【案情】

    1999年5月4日，作为土地承包方的原告兰学义取得了《土地承包经营权证》，从被告前进村委会承包了13.5亩土地，承包期限从1997年起至2027年止，共计30年。该承包地的合同编号为09—01315。2000年5月2日，乌兰哈达苏木党委、政府为了贯彻落实察右后旗旗委、政府关于对前进村委会旱地改水工程的实施意见，加快该村委会村民的致富步伐，在朝阳村赵前永家召开了村民大会。大会的主要内容是与村民协商打井事宜，动员村民打井。为了鼓励村民打井，大会还告知村民，谁打成一眼水井，就划分给谁200亩土地。为了避免将后发生争议，大会让不愿意打井的村民在《2000年朝阳村不打机电井花名》册上签了名。原告兰学义等多数村民因不愿意打井，均在该花名册上签了名。第三人赵前永在其他村民不愿意打井的情况下，组织了第三人薛庆、李吉代表5户村民进行贷款打井，并于当年在投资10000元的基础上，打成了一眼机电井。2001年3月20日，作为甲方的被告前进村委会与作为乙方的第三人赵前永、薛庆、李吉签订了《土地承包合同书》。被告乌兰哈达政府在该合同书的主管部门处加盖了公章。该合同书于双方签订的当天，经察右后旗公证处予以公证。根据该承包合同的约定，甲方将前进村委会朝阳村东北侧的200亩土地、1眼机电井承包给乙方使用。承包期限为25年，即从2001年3月20日起至2026年3月20日止。同年6月24日，第三人赵前永在机电井配套的基础上，取得了《察右后旗小型水利工程产权证》。

    原告兰学义取得的《土地承包经营权证》上登记的13.5亩土地，只有5.4亩由被告前进村委会调整并发包给第三人。被告前进村委会在向第三人发包200亩土地时，为原告兰学义在别处预留了一部分土地。原告兰学义现有承包地44.84亩，其中包括退耕还林地9. 84亩、耕地35亩。兰学义从被告前进村委会处承包13.5亩土地及被告前进村委会与第三人签订《土地承包合同书》时，均没有召开专门的村民大会及村民代表大会表决通过。2009年3月份，兰学义等人开始向有关部门反映被告前进村委会向第三人发包200亩土地系违法调整承包地行为，并要求返还原告等人原先承包的土地。因兰学义等人的上访问题未能得到解决，致使兰学义与被告前进村委会、乌兰哈达政府及第三人赵前永、薛庆、李吉发生矛盾，并由兰学义作为原告起诉至察右后旗人民法院。

    原告兰学义在诉讼中，要求确认被告前进村委会与第三人签订的《土地承包合同书》无效，要求被告及第三人返还原告承包的13.5亩土地，并由被告赔偿9年来占用原告的土地使用费10000元人民币。

    被告前进村委会、乌兰哈达政府辩称，原告的诉讼请求于情不容、于理不合、于法无据，且其诉讼请求早已超出了诉讼时效，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

　　第三人赵前永、薛庆、李吉述称，第三人承包土地是经过村民大会讨论通过的，并经乌兰哈达政府确认备案，同时经察右后旗公证处予以公证。第三人承包200亩土地，符合国家政策和有关法律的规定，土地承包合同合法、有效，且原告的诉讼请求早已超出诉讼时效，请求人民法院依法驳回原告的起诉。

    【审判】

    内蒙古自治区察右后旗人民法院经审理后认为，被告前进村委会与第三人签订的《土地承包合同书》没有违反法律、行政法规的强制性规定，不存在合同无效的情形；原告兰学义取得的《土地承包经营权证》确认的土地承包合同已经依法予以变更，兰学义不能仍以该土地承包经营权证向被告及第三人主张权利；原告兰学义提出的诉讼请求早已超出了诉讼时效。据此，该院依照有关法律的规定，判决驳回原告兰学义的全部诉讼请求。案件受理费75元，由原告兰学义负担。案件宣判后，原、被告及第三人均没有在上诉期间提起上诉。该判决现已发生法律效力。

    【评析】

    该案争议的焦点是：被告前进村委会与第三人签订的《土地承包合同书》是否有效？原告兰学义能否以取得的《土地承包经营权证》向被告及第三人主张权利？原告兰学义的诉讼请求是否超出诉讼时效？

    一、被告前进村委会与第三人签订的《土地承包合同书》是否有效？

    我国《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”原告在本案中认可被告前进村委会与第三人签订的《土地承包合同书》，不存在《合同法》第五十二条规定的前四项情形，但认为二被告在未征得原告同意的情况下，擅自将原告承包的土地转包给第三人，这种行为不仅损害了原告的合法权益，而且违反了我国《土地管理法》及《农村土地承包法》的有关强制性规定，符合《合同法》第五十二条第（五）项规定的情形，应该确认该合同书无效。

    我国《土地管理法》第十四条第二款规定：“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”我国《农村土地承包法》第二十七条也同样规定：“承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”本案中，被告前进村委会在与第三人赵前永、薛庆、李吉签订《土地承包合同书》后，虽然报经了被告乌兰哈达政府批准，但是，前进村委会在承包期内调整承包地，没有召开专门的村民大会及村民代表大会，并经三分之二以上成员表决通过，这无疑违反了我国《土地管理法》第十四条第二款及《农村土地承包法》第二十七条的规定。我国《土地管理法》及《农村土地承包法》均是由全国人大常委会制定的法律，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条的规定，这两部法律均符合我国《合同法》第五十二条第（五）项规定的“违反法律的规定”的“法律”条件。在承包期内调整承包地及调整承包地没有召开专门的村民大会和村民代表大会，并经三分之二以上成员表决通过，是否违反了“法律的强制性规定”？

    《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”对于如何识别效力性强制性规定，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定就属于效力性强制性规定；其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。①我国《土地管理法》第十四条第二款及《农村土地承包法》第二十七条，均没有明确规定在承包期内调整承包地及调整承包地没有召开专门的村民大会和村民代表大会，并经三分之二以上成员表决通过的后果是合同无效；被告前进村委会与第三人签订的《土地承包合同书》虽然违反了《土地管理法》第十四条第二款及《农村土地承包法》第二十七条的规定，但该《土地承包合同书》继续有效并没有损害国家利益和社会公共利益。据此可以认定，被告前进村委会将包括原告兰学义承包的5.4亩土地在内的200亩土地调整并发包给第三人的行为，并没有违反上述法律的效力性强制性规定，不能认定双方所签订的《土地承包合同书》无效。其实，被告前进村委会向第三人调整并发包200亩土地的行为，只不过违反了我国《土地管理法》及《农村土地承包法》的有关管理性强制性规定，并不影响《土地承包合同书》的效力问题。

    《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《农村土地承包纠纷司法解释》）第六条第一款第（二）项虽然规定：“因发包方违法收回、调整承包地、或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。”但是，该条款作出的“发包方违法收回、调整承包地”的“违法”规定，也是指“违反法律的效力性强制性规定”的情形。因为后颁布、实施的《合同法司法解释（二）》已将《农村土地承包纠纷司法解释》的这一规定予以补充和修正。我们在审理这类案件时，不能机械地按照《农村土地承包纠纷司法解释》的这一规定，贸然确认发包方与第三人签订的土地承包合同无效，支持承包方返还承包地并赔偿损失的诉讼请求。

    就本案的事实而言，2000年5月2日，乌兰哈达苏木党委、政府在朝阳村赵前永家召开的村民打井动员大会，鼓励大家谁打成一眼机电井，就划分给谁200亩土地。原告兰学义等大多数村民均不愿意打井，并且放弃承包200亩土地的权利。第三人赵前永在其他村民不愿意打井并放弃承包200亩土地的情况下，组织了其他第三人进行贷款打井。这次打井动员大会，事实上为调整200亩承包地的民主表决大会。2001年3月20日，被告前进村委会与第三人签订的《土地承包合同书》，就是按照这一会议精神进行的。另外，乌兰哈达苏木党委、政府是在朝阳村连年遭受旱灾，村民不能脱贫致富的情况下，按照上级有关文件精神调整、发包这200亩土地的，其目的是加快村民的致富步伐。况且，调整土地后，并没有使兰学义承包的土地面积减少。从本质上分析，被告前进村委会与第三人签订《土地承包合同书》的行为，符合我国《农村土地承包法》第十八条、第十九条关于土地承包的原则及程序的规定，既没有损害原告兰学义承包土地的权利，也没有违背我国《土地管理法》及《农村土地承包法》的立法宗旨和目的。

    需要说明的是，《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第二十五条规定：“人民法院在审理依本规定第二条　所起诉的案件中，对发包方违背集体经济组织成员大会或者成员代表大会决议，越权发包的，应当认定该承包合同为无效合同，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任。属本条前款规定的情形，自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已实际做了大量的投入的，对原告方要求确认该承包合同无效或者要求终止该承包合同的，人民法院不予支持。”该司法解释虽已被废止，但这一条款规定的内容对当前乃至今后审理农村土地承包合同纠纷案件时，仍然有着十分重要的指导意义。就本案而言，假使被告前进村委会在将200亩土地发包给第三人时，违反了民主议定原则，存在越权发包现象，但本案的第三人在承包地上进行了大量的投入，且原告兰学义等多数村民自《土地承包合同书》签订之日起1年内没有提起诉讼，该司法解释在当时还没有被废止，故人民法院不应认定该《土地承包合同书》无效。

    值得注意的是，由于我国改革开放政策的不断深入和发展，农村人口外流现象相当严重，召开村民大会及村民代表大会发包土地十分困难，严格按照我国《土地管理法》及《农村土地承包法》规定的民主议定程序发包土地，事实上难以进行。本案的原告兰学义从被告前进村委会处承包13.5亩土地时，也没有召开专门的村民大会及村民代表大会。如果把被告前进村委会与第三人签订的《土地承包合同书》确认为无效，将第三人承包的200亩土地分割后，返还给原告兰学义等村民，这不仅会破坏第三人安装、配套的水利设施，损害第三人的合法权益，而且会违背我国《农村土地承包法》第八条第二款规定的“国家鼓励农民和农村集体经济组织增加对土地的投入，培肥地力，提高农业生产能力”的土地资源保护原则，还会引发其他村民的群体诉讼现象，难以收到良好的法律效果和社会效果。

    二、原告兰学义能否以取得的《土地承包经营权证》向被告及第三人主张权利？

　　我国《合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”合同的变更，主要是在保持原有合同关系的基础上，使合同内容发生变化。合同变更的实质是以变更后的合同取代了原有合同。在合同发生变更以后，当事人应当按照变更后的合同内容享有权利、履行义务，任何一方都不得违反变更后的合同约定。否则，将构成违约，并应当承担违约责任。

    本案原告兰学义取得的《土地承包经营权证》确认的编号为09—01315号土地承包合同是否得以变更？2000年5月2日，乌兰哈达苏木党委、政府在朝阳村赵前永家召开的旱地变水地打井动员大会上，除第三人外，其他不愿意打井的村民均签名放弃打井和承包200亩土地的权利。全体村民均同意、认可前进村委会向第三人发包200亩土地的事实，且包括原告兰学义在内的多数村民，在2009年3月份以前均没有对第三人承包200亩土地的事实予以否认或提出异议。由此可见，不仅兰学义本人同意将自己承包经营的5.4亩土地调整给第三人，而且其他多数村民也同意被告前进村委会将自己承包的部分土地调整并发包给第三人。因此，原告兰学义取得的《土地承包经营权证》确认的编号为09—01315号土地承包合同，事实上已在双方当事人协商一致的基础上得以变更。兰学义应当按照变更后的合同享有权利、履行义务。因兰学义仍按照原有的《土地承包经营权证》确认的土地承包合同，向被告及第三人主张权利，故其行为构成了违约，应当就此承担违约责任。

    本案中，原告兰学义取得的《土地承包经营权证》上登记的承包地面积、类别等相关内容已经发生了变化，该《土地承包经营权证》也随之失去了应有的效力。兰学义应当依照我国《农村土地承包经营权证管理办法》的有关规定，办理相应的变更登记手续，并换发新的《土地承包经营权证》。在换发新的《土地承包经营权证》之前，兰学义不能仍以原有的《土地承包经营权证》向被告及第三人主张权利。否则，兰学义的行为不仅构成违约，而且其诉讼请求也无法得到法院的支持。

    三、原告兰学义的诉讼请求是否超出诉讼时效？

    诉讼时效是指权利人在法定期间不行使权利即丧失请求人民法院依法保护其民事权利的法律制度。诉讼时效适用于债权请求权。②《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条规定：“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩”。这一规定，进一步明确了诉讼时效只适用于债权请求权，而不适用于物权等非债权请求权。本案的法律关系性质究竟是债权请求权纠纷，还是物权请求权纠纷？

    《最高人民法院关于印发<民事案件案由规定>的通知》第三条第三款规定：“《民事案由规定》按照物权变动原因与结果相区分的原则，对于因物权变动的原因关系，即债权性质的合同关系产生的纠纷，应适用债权纠纷部分的案由。对于因物权成立、归属、效力、使用、收益等物权关系产生的纠纷，则应适用物权纠纷部分的案由。”本案中，原告兰学义与被告前进村委会发生矛盾的主要原因是被告前进村委会与第三人签订了《土地承包合同书》，该合同书将包括兰学义承包的5.4亩土地在内的200亩土地发包给了第三人，致使兰学义取得的《土地承包经营权证》上登记的土地面积有所减少，其享有的土地承包经营权有所变动。由此可见，兰学义与前进村委会产生的纠纷是由于物权变动的原因，即被告前进村委会与第三人签订《土地承包合同书》后，致使兰学义取得的土地承包经营权发生变动而引起的，故本案在定性上应适用债权纠纷部分的案由。根据最高人民法院制定的《民事案件案由规定》第一百零七条的规定，本案的案由应为“农村土地承包合同纠纷”，它属于“合同纠纷”项下的第三级案由。而“合同纠纷”这一案由，又属于“债权纠纷”项下的第二级案由。这足以说明，本案的法律关系性质是债权请求权，而非物权请求权。那种认为该案的案由应为“物权纠纷”项下的“土地承包经营权纠纷”的观点是错误的。该案的性质既非是因物权变动的结果而产生的纠纷，也不属于“土地承包经营权纠纷”这一案由调整的范围。因此，该案应适用诉讼时效制度的规定，原告兰学义的诉讼请求应受诉讼时效的限制。

    我国《民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”从2001年3月20日，被告前进村委会与第三人签订《土地承包合同书》起计算，至2009年3月份，原告兰学义等人开始向有关部门反映发包200亩承包地系违法行为，期间早已超出了2年诉讼时效。值得一提的是，本案的被告方及第三人均对原告的诉讼请求提出了诉讼时效抗辩，认为原告的诉讼请求早已超出了诉讼时效。人民法院在本案中，既没有对诉讼时效问题进行释明，也没有主动适用诉讼时效的规定进行裁判。因此，原告兰学义的诉讼请求，在诉讼时效上无法得到法院的支持和保护。

    综上所述，被告前进村委会与第三人签订的《土地承包合同书》没有违反法律的强制性规定，不应该确认无效；原告兰学义取得的《土地承包经营权证》确认的土地承包合同，已在双方当事人协商一致的基础上得以变更，兰学义不能仍然以该《土地承包经营权证》向被告及第三人主张权利；本案的法律关系性质是债权请求权，而非物权请求权，原告兰学义的诉讼请求应受诉讼时效的限制，其诉讼请求早已超出了诉讼时效。鉴于以上分析，判决驳回原告兰学义的全部诉讼请求，不仅是合法的，而且是合理的，故是正确、可行的。

    注释：

    ①沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第112页。

    ②李仁玉、陈敦编著：《民法学》，当代世界出版社2002年版，第185页。

    （作者单位：内蒙古自治区察哈尔右翼后旗人民法院）