执行和解是法院在执行终结案件中常用到的一种方式，以民事诉讼法上的处分原则为依据，由案件双方当事人对民事实体权利和诉讼权利作出协议式处分。“和解是最适当之强制执行”，“瘦的和解胜过胖的诉讼”，[1]这些西方的法谚肯定了执行和解“柔性”处理民事纠纷案件的价值，也与“和谐司法”的理念相契合。但从本院执行和解案例处理的情况看，在执行中当事人达成和解协议后,被执行人却不依约履行，甚至借和解之名，故意拖延时间，规避执行，或是申请执行人反悔等导致“和而不解”的案件颇多，不仅损害另一当事人的利益，增加执行成本，还有损司法权威，更有违执行和解协议制度的初衷。在倡导“能动司法”的今天，法院如何在执行和解制度中有所作为，是一个颇值得思考的论题。本文拟以“法院参与”为分析视角，从当前已有的理论分析成果和典型实践案例的分析入手，为法院有效参与并保障执行和解协议的开展提出可行的见解。

    一、法院参与执行和解的正当性分析

    法院参与执行和解，是法院主动地介入到执行和解协议的达成、履行和实现中来，目前在我国地方法院的实践中已然存在。但理论上对此并不认同，其理由主要有：其一，法院参与执行和解协议的初衷抑或目的是为达到执行和解率考核标准，同时较多地被视作年终处理执行积案的一项手段，并全面未顾及当事人权益的保障。其二，和解协议系当事人自愿达成而经法院备案的私法行为。若法院参与和解协议的达成，无疑使之成为经第三方斡旋、变相的调解行为，性质上与和解不符。其三，法院参与执行和解的行为游离于法律之外，且实践中不乏执行法官的施压，让当事人作出让步进而使其产生抱怨、不满的现象，着实有损司法权威。

    但黑格尔有言“存在的就是合理的”，我国执行和解中出现法院参与的现象，其合理性的一面已然在实践中不同程度地体现，主要有以下几个方面：

    1、执行和解“和而不解”现象的应对

    依据民事诉讼法有关执行和解制度的规定，执行和解协议过于“柔性”，容易引发“和而不解”的现象，即一方当事人不履行的法律事实发生，则协议破裂，此时另一方当事人只能申请恢复原法律文书执行，但司法实践中常见的是当被执行人未依约履行时，由法院出面督促债务人依和解协议履行义务。本人所在的法院2011年前两季度共结案61件，其中督促履行完毕的旧存和解案件有23件占结案总数的37.7%，督促履行和解案件已然成为法院执行工作的重点之一。虽然，各地法院比以前更加注重保障执行和解协议的实现，而非简单的就执行达成和解协议，但被执行人借用和解协议规避执行、拖延执行的现象也同样在各地法院普遍存在。如江西金溪李某接执行和解拖延履行案、[2]山东济南王某借助执行和解协议逃避执行案，[3]是债务人利用执行和解方式逃避债务履行的典型案例。

    由此可见，被执行人亦即债务人不履行和解协议的制度成本低廉，而自执行和解协议获益颇多，其可争取到债务履行的宽限期，又可在此期间以转移财产等方式规避、拖延执行，于是制度设置上的不足造成了执行“和而不解”的尴尬现状，亟需法院采取措施改观之。

    2、债务人履行能力不足时债权最大程度的保障

    法院参与下的执行和解，也发生于债务人一方履行能力不足的情形。因为法院裁判生效的法律文书并未考虑到当事人的履行能力，而债务人对债务的履行着实无能力或能力不足，若强行依照法院裁判文书所确定的执行标的强制执行，其结果对债权人而言并无增益，也无益于法院执行的有效实现。于是，本着以和为贵的理念，法院参与到债权债务的执行中来，以和解之名让债权人作出适当的让步，在当事人之间达成一个较适宜执行的低标准，妥善终结双方的债权债务关系，且保证执行的顺利实现。

    在这一过程中，对于债务人而言，降低执行标准可减少其对执行的抵触情绪，合意表达了其债务履行的能力，债务履行也易于实现。而对于债权人而言，与执行规避、拖延相比，其债权可最大程度且确定地获得实现。对法院而言，其参与和解并无法律明文的禁止，只是和解协议的达成需要按民事诉讼法规定的程序处理，而此种做法的客观收效明显。

    3、“执行难”困局的现实倒逼

    执行难，“难于上青天”、“天下第一难”，如此描述我国当前在执行中存在的困局并不为过。每年年底前，执行积案的处理是法院的重头戏。以执行案的反馈为基础，刚性的强制执行案件处理收效并不理想。于是，让当事人积极参与到执行中来的执行和解制度成为法院执行积案处理时常用的处理方式。如前所述，执行和解为双方当事人重新回到商谈的桌面提供了一个平台，双方以解决权益纠纷为主题，可避免强制执行引发的不必要的冲突。由于案件进入执行程序后，双方当事人的目的是相反的，申请人追求的是权利的尽快实现，被执行人由于各种原因一时履行不了，或暂无能力履行，这种矛盾是冲突的。由于双方各自的意识、经验、法律水平存在差异，自行和解往往很难达成。于是，法院为使执行案件得到有效解决，往往会从中撮合双方和解，既为债权人的利益，也为执行积案的处理、执行和解率的实现，此种“共赢”、“合作”理念契合了能动司法、和谐司法的主题。

    二、法院参与执行和解的实证分析

    作为进一步佐证，笔者尝试从法院参与执行和解的案例出发做一分析，并适时提取其有益的经验。

    邓某与严某因买卖棕刚玉就货款支付问题发生纠纷，某地方法院于2011年5月6日作出判决判定：被告严某应按合同约定向原告支付尚欠的货款人民币98970元，并自2010年4月12日起按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息以弥补其损失。同年6月9日，原告邓某向法院申请强制执行。法院依法向被执行人严某送达执行通知书等相关法律文书，并责令其在规定期限履行义务，但被执行人并未自动履行。6月22日，法院冻结被告及其妻在金融机构所有的存款，总数不足2000元；案件在审理过程中，冻结了被执行人在某砂轮有限公司享有的股权。

    该案执行两月有余，被执行人仍未支付分文货款，申请执行人邓某多次要求拍卖被执行人经营的某砂轮公司机器设备。但法院考虑到保护中小企业发展、稳定地方经济等因素，不希望该案走到此种地步，遂多次电话联系被执行人严某，要求按其收入情况自拟还款计划。

    8月24日，经法院协调，双方达成和解协议：依已生效判决，严某应支付邓某货款98970元、案件受理费及财产保全费3212元，共计102182元，双方同意被执行人严某自2011年9月12日起，每月月底前支付1万元，剩余款项于2012年5月之前付清；被执行人支付利息818元给申请执行人邓某，剩余利息表示放弃，不再追究；案件执行费1540元，由被执行人严某负担。但直至12月30日，因被执行人并未依前述协议履行义务，法院再三敦促被执行人履行，均未果。后法院向被执行人严某发出通知，限其在规定期限内依约履行义务，否则恢复原判决执行，拍卖其相应价值的机器设备。迫于压力严某提出曾某与其双方当事人之间均有业务往来，且该案在办理过程中，曾某多次向严某表示如需要其愿意为严某担保。法院又召集三方，签订担保协议，由曾某对申请执行人邓某享有的债权部分作被执行人履行和解协议的担保。至此，该案才算和解执行完毕。

    本案是法院积极参与和解的典型案例，法院积极促成该案和解主要基于以下几点考量：一是双方有多年生意往来，对该经营行业情况有一定的理解，双方之间还存有信任，该案主观上有和解可能；二是在执行过程中，通过对被执行人经营的砂轮公司进行调查发现该公司仍在生产经营，因受金融危机影响，出现暂时性资金周转困难，如此时法院强制查封、拍卖其设备，则该案的执行势必成为压垮该公司的最后一根稻草，而该公司为本地经济发展做出过一定贡献，该案客观上有和解执行之必须；三是案件在审理过程中已冻结了被执行人股权，被执行人经营的公司仍在生产中，故保障了该案和解执行不会导致“人财两空”的结局。

    三、法院参与执行和解的程序配置和控制：以司法能动理念为指导

    经由理论的分析和实证案例的探讨，法院参与在执行和解中发挥了重要的作用，理论界的观点宜适时转向法院参与执行和解、发挥司法能动性的程序设计上，在赋予法院参与合法性地位的同时，建构法院参与执行和解的制度模式。

    （一）法院参与执行和解的程序保障

    基于能动司法的理念，法院参与执行和解宜辅之以相应的程序设置。借鉴各地法院的做法并结合理论的佐证，法院的参与有必要设置相应的程序保障制度，主要有以下几个方面：

    1．执行人员对执行和解协议制度阐释的义务

    和解协议制度存在隐性的制度风险，包括债权人一方无法反悔而债务人易反悔的制度设置，也包括债务人有意拖延执行造成难执行的风险。于是，无论是当事人之间达成执行和解协议，还是法院参与下的执行和解协议的达成，执行和解协议制度在启动时需得执行人员的释明。尤其是对债权人而言，一旦签约即告反悔无效果，因为此时恢复执行的主动权掌握在另一方当事人手中。

    2．被执行人的履行能力审查的职责

    在执行和解协议达成后，被执行人是否具备和解协议所确认的履行能力，是执行案得以终结的关键。在具体做法上，主要是由执行法官在实质上而非形式上作出确认，即责令被执行人说明履行和解协议的能力和条件，主要为个人可作为履行债务的财产申报，由执行法官记入执行笔录中。此外，司法实践中常见执行担保的方式，某法院对此做过如下统计，“2011年1-5月和解结案总数12件，其中有担保的和解2件，协议期内全部主动履行，履行率100%；未提供担保的10件，协议期内主动履行6件，履行率60%”。其中3件案件存在着被执行人利用和解逃避执行和拖延执行的现象。由此可见，执行中的担保制度可较好地补充了执行和解，防止被执行人借和解逃脱、规避执行，收效较好。

    3．设置执行过程的跟踪监督制度

    执行和解协议达成后，被执行人是否按照协议及时、有效地履行，是执行案终结的关键。而当前的诉讼法规将法院置于过于消极被动的局面，无法将形式上的正义转化为实质上的矛盾化解。于是，为避免在执行空档期出现被执行人恶意规避执行情形的出现，“建立执行和解跟踪监督制度”[4]是可资尝试的一项制度。在具体操作上，执行局宜将执行案合理分派到各执行员手中，定期了解和掌握执行情况，督促及时履行。若发现有拖延不履行的情形，则告知其不履行后果，及时采取针对性的执行措施。

    （二）法院参与执行和解的程序控制

    法院由被动转主动，实践中出现法院执行人员为完成执行结案率而千方百计促成当事人和解的现象，不免出现职权压迫下的和解执行，此时，执行和解按照当事人自愿的原则被扭曲，损及当事人权益的同时也有损及司法的威严。能力扩张宜配之以相应的责任，以免出现此类执行异化的现象，故法院参与执行和解宜设置相应的适用条件和适用程序。结合实践的反馈和本人参与执行经验的总结，法院参与执行和解宜明确几个要点，形成相应的控制性程序：

    1．法院作为“参与者”的角色定位

    本文提出法院“参与”而非“主导”、“掌舵”的提法，已说明法院在执行和解中扮演辅助者、参与者的角色。因此，除了法院对执行和解协议的释名，法院应当尊重当事人对执行和解协议的选择，让自愿达成和解协议成为法院介入和解协议执行的前置性条件，进而发生前述法院参与和解协议的具体方式。

    2．法院参与的适用情形

    是否全部案件都可适用执行和解？这一反问是针对法院执行人员试图以执行和解的方式来草草了结案件的情形。显然，这一做法已然受到理论界的批判，于是，为法院参与设置适用的情形有其必要性。而具体适用范围的选择，应秉持的宗旨是法院有必要介入且为保障当事人权益的实现。

    结合前述理论观点，法院参与到执行和解中的情形只应限于必要的几种情形，即：债务人履行不能而导致难执行的僵局，自行和解执行案中法院的配合抑或辅助性执行。而法院执行人员以执行和解替代原执行法律文书的不当行为，应当被依法纠正。

    3．当事人反馈和救济渠道的建构

    当事人若被迫或在误导下达成执行和解协议的情形不免会发生，完善执行和解结案考评体系颇为必要。以当事人的反馈为基础，执行员若有草率执结案件之行为，执行局宜作出内部处分，并否定执行员的案件执结率，维护法院执行应有的权威。

    四、对执行和解制度未来的期冀

    能动司法理念某种程度上可弥补当前执行和解制度存在的不足，对由此引发的问题施以相应的救济，但我国执行和解制度自身制造的困局宜适时修正，为法院参与与当事人和解在执行和解制度中最大程度地释放功能。

    （一）国外立法例的借鉴：对法院参与执行和解的确认和效力认定

    在国外的立法中，和解协议被赋予强制执行力，与判决书、调解书等具有同等的执行力。如日本民事诉讼法第136条规定：“法院不问诉讼进行到任何阶段，都可以试行和解或使受命审判官或受托审判官试行。法院、受命审判官或受托审判官，为进行和解可命令当事人或其法定代理人出庭。”德国民事诉讼法典第279条规定：“地方法院和州法院应在程序进行中努力促成双方当事人和解，为此目的，得命令当事人到案，或把他们交给受命法官或受托法官进行和解。”我国台湾地区民事诉讼法第380条规定：“和解成立者，与确定判决具有同一之效力；和解无效或得撤销之原因者，当事人得请求继续审判。”在这些立法例中，执行和解制度具有共性的特征，即法院参与的合法性，且可依照职权主义模式进行；执行和解协议具有强制执行力。而我国大陆的民事诉讼法上的执行和解与此截然不同，且存在法律适用上的风险，与刚性的执行制度体系不协调。

    若法院参与得以法律的确认并具强制执行力，则司法适用的空档期（即和解协议约定的履行期，此时无法院的参与）便可被有效填补，执行合意的违反率也得以大大降低。

    （二）调解制度的接入：与执行和解协议的衔接与转质救济

    将理论界所提出的观点和我国执行和解制度相关的法规作一梳理，[5]法院参与“和解”的制度安排已然有体现。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第4条规定：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。”此处便引入了“法院参与”，依照当事人申请而启动调解程序，可将当事人和解协议制作成调解书，因后者可被依法申请强制执行，由此确认的当事人合意之内容便具有了法律的保障。

    当然，该规定中的和解协议生成于“诉讼过程中”，与“执行中”的和解协议处于不同的时间段。但此种做法颇值得借鉴适用于执行中和解，在法律上正式确认法院参与执行和解的合法地位。

[1]包冰峰：《我国民事诉讼和解制度的反思》，载《西南政法大学学报》2005年第6期，第81页。

[2]艾小川：《借和解拖延履行被执行人如数还款还遭罚》，http://www.chinacourt.org/html/article/201108/23/46250.shtml，2012年6月5日访问。

[3]黄露玲：《执行和解缘何“和而不解”——执行和解现状及出路调查》，《大众日报》2009年6月18日A14版。

[4]徐小飞：《执行和解中法院的职能和角色》，《人民法院报》2012年5月23日，第8版。

[5]我国执行和解制度的相关规定主要分布于《民事诉讼法》第211-212条，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第266-267条，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第4条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86-87条。