2011年1月，何某个人独资一制鞋公司，经营过程中因资金紧张欲四处借款，恰巧得知乐于搞慈善事业的某企业老板刘某欲建一儿童福利院后，何某便谎称要与刘某共建这一福利院，并承诺建好后由刘某管理该福利院，刘某遂信以为真。在获取刘某的信任后，何某便多次以资金不足为由要求刘某借钱给其建福利院，刘某为了福利院早日建成和圆自己慈善事业的理想，便先后分3次将人民币286000元交给何某，何某也出具了借条。可不到一年时间，何某的制鞋公司因市场不景气而破产，刘某的那286000元借款和福利事业也成了泡影，现刘某欲控告何某诈骗。

   【分歧】

    何某的行为如何定性，构成诈骗还是一般的民事欺诈行为，有两种不同意见：

    第一种意见认为，何某虚构借款用途是为建儿童福利院，但其未将资金用于兴建儿童福利院上，故何某系以非法占有为目的，虚构建福利院的事实，诈骗刘某财物，数额巨大，构成诈骗罪。

    第二种意见认为，何某虽然对刘某称借款系为建儿童福利院，但何某将款项用于正常生产经营活动，且向刘某出具了借条，有归还的意愿，事后不能归还是因公司经营过程中出现的正常破产的客观原因所致，故只能认定何某虚构了借款用途，而不能据此认定其具有非法占有目的，该行为只是一般的民事欺诈行为，不构成诈骗罪。

   【管析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    首先，诈骗罪虽然与一般民事欺诈行为采取的都是虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段，都是使己方获得了非法利益，而令他人遭受了经济损失，但并非只要行为人采用了欺骗的方法就可认定该行为构成诈骗罪。诈骗罪与一般的民事欺诈行为在行为的实际履约能力、目的和方式上有着本质的不同：

    诈骗犯罪中行为人事实上不具有实际履约能力或潜在的履约能力，无履约的行为和愿望，在骗取财物后即逃匿，进而也就可以认定为具以非法占有为目的；而一般民事欺诈中行为人一般不具有非法占有的目的，而是希望通过虚构的民事行为实现自己的经济利益，并且行为人一般都是积极履行双方约定的义务，至于后期发生无法还款的民事纠纷，是因为客观原因造成的，如公司正常破产、不可抗力等。

    其次，在一般的民事借款纠纷中，有时行为人会为了解决一时的资金周转困难而虚构借款用途或夸大自己的经济实力获得对方信任，但不能据此就认定该行为具有非法占有的目的，构成诈骗罪，应当从行为人借款的原因、有无实际或预期的潜在归还能力等各方面因素综合评价。行为人只是虚构了借款用途，但款项都用于正常的生产经营活动，或通过正当经营能够在预期能够达到归案借款的能力，此情形下的行为不构成诈骗罪。

    最后，本案中何某因公司经营过程中资金紧张而向何某借款，虽然存在虚构了兴建儿童福利院的事实，但也只能认定何某虚构了借款用途，而不能据此认为被告人的行为构成诈骗罪，何某的公司是真实存在的，因资金困难才出此下策，但其将借款用在了正常的生产经营活动上，且向被害人出具了借条，说明事前何某具有归还的意愿，事后未能归还是因公司正常破产的客观原因所致，故何某的行为不具有以非法占有为目的，其行为不构成诈骗罪。