摘要：
    在构建社会主义和谐社会，推行宽严相济的刑事政策的背景下，刑事附带民事诉讼调解无疑具有重要的现实意义，刑事诉讼调解不仅能在和谐的氛围中解决刑事附带民事赔偿问题，而且还有利于化解社会矛盾，缓解执行难度，实现审判公正，维护社会稳定，促进社会和谐。在厘定刑事附带民事诉讼调解内涵的基础上，依据刑事附带民事诉讼的政策法律实施调解工作，在审判实践中，基层法院的审判人员在刑事附带民事诉讼中会遇到种种问题，归纳起来有以下几种困境：被告人与被害人利益不平衡的困境、国家利益与个人利益不平衡的困境以及司法观念与民众认同不平衡的困境。不同的理念和思维方法对法律的理解和适用会产生不同的结果。要找到刑事附带民事诉讼现实困境的解决路径，刑事审判员应当树立和坚持公正性司法理念和恢复性司法理念，运用司法路径的方法平衡被告人与被害人的利益、国家利益与个人的利益以及司法观念与民众的认同。
    近年来，中共中央提出构建和谐社会的目标，它要求我们的社会民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。这些要求都离不开法院的司法保障作用，一个社会的和谐有赖于社会矛盾纠纷的及时解决，人民法院的工作就是定纷止争，人民法院工作做的好坏直接关系着社会是否和谐，那就要求我们人民法院不仅要做到“案结”更要做到“事了”，一个案件的“事了”主要取决于审判结果是否得到了当事人诚心的接受，是否取得法律效果与社会效果的有机统一。
    在构建社会主义和谐社会，推行宽严相济的刑事政策的背景下，刑事附带民事诉讼调解无疑具有重要的现实意义。在审判实践中，从笔者所在的基层人民法院来看，刑事附带民事诉讼在整个刑事案件数量中所占的比重越来越高，并且呈逐年增高的趋势，这就带来了诸如法院的工作量加大、案件审结的效率降低、经费增加等一系列的问题。加上法院的一大难题“执行难”问题，又给社会带来了一些不和谐因素。实施调解对于解决刑事附带民事诉讼的上述问题不失为一副“良药”。刑事诉讼调解不仅能在和谐的氛围中解决刑事附带民事赔偿问题，而且还有利于化解社会矛盾，缓解执行难度，实现审判公正，维护社会稳定，促进社会和谐。
    一、刑事附带民事诉讼调解之内涵厘定
  （一）刑事附带民事诉讼的释义。
   《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”根据这一法律规定，附带民事诉讼是指审判机关在刑事诉讼过程中，在依法解决被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受物质损失的被害人或人民检察院提起的，由于被告人的犯罪行为而使被害人遭受物质损失的赔偿问题所进行的诉讼活动。[1]与单纯的民事诉讼相比较，刑事附带民事诉讼主要突出了其“刑事性”的特点，它是以刑事诉讼的成立为前提的。由于刑事附带民事诉讼的调解主要是针对公民个人提起的，笔者主要讨论由公民提起的刑事附带民事诉讼调解，对检察院提起的刑事附带民事诉讼在此不作讨论。
   （二）调解的释义。
    审判阶段的调解是指双方或者多方当事人就争议的实体权利、义务，在审判人员的主持下，自愿进行协商，通过教育疏导，促成各方达成协议解决纠纷的方法。
    调解的思想渊源于中国古代儒家思想倡导的人和、兼爱、不争、至善，是我国文化的重要内涵和精髓。正如孔子所言：“礼之用，和为贵” [2] ,“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎”[3]就是要求法官在审理案件时不要轻易做出判决，要采取双方都乐于接受的调解方式解决纠纷，以“无讼”作为审判的最终价值追求，在其思想的影响下，我国古代一直以“贱讼”思想占主导地位，直到明清时期江南等地区才出现“健讼”的现象，但是被誉为“东方一枝花”的调解仍然发挥着重要的作用，从“马锡五审判模式”到近几年最高法对各级法院的调解工作要求，都把调解作为纠纷的主要解决方式，为构建社会主义和谐社会发挥法院应有的作用。
    作为基层法院或者法官，要探讨刑事附带民事诉讼调解必须首先对刑事附带民事诉讼调解的概念有个界定，正如陈兴良教授认为，任何科学的发展，总是与构成该学科内容的概念的明确和完整紧密联系的。只有在概念统一，内涵确切的条件下，才有可能对某一问题进行研究。[4]笔者认为刑事附带民事诉讼的调解是指审判人员在刑事诉讼过程中，由审判人员作为主持人，在依法解决被告人刑事责任的同时，通过使被害人与被告人及其亲属就民事赔偿部分进行自愿协商，促成双方达成赔偿协议的方式，解决被害人遭受的物质损失，从而对被告人的量刑产生一定影响的活动。
    二、刑事附带民事诉讼调解之政策、法律依据
    刑事附带民事诉讼调解的依据主要是构建和谐社会、宽严相济的刑事政策和刑事诉讼法及司法解释等法律法规。
    （一）政策依据
    《最高人民法院关于构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》第18条提出，对于轻微犯罪等，主观恶性小、人身危险性不大，有悔改表现，被告人认罪取得被害人谅解的，尽可能地给他们改过自新的机会，依法从轻、减轻处罚。另外对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，应被害方的过错行为引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。宽严相济的刑事政策，是党的十六届六中全会对当前司法工作提出的明确要求，也是党和国家在新的历史条件下，通过总结长期以来打击犯罪、预防犯罪的经验而得出的重要结论，其基本要求就是，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。
   （二）法律依据
    最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第九十六规定：审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行。经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应当记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章即发生法律效力。以及最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第二十一条规定：人民法院对刑事附带民事诉讼案件进行调解，依照本规定执行。从该法条规定可以看出，由公民提起的刑事附带民事诉讼可以进行调解，并且在调解的时候可以依照民事调解的规定。
    关于被告人赔偿与刑罚的关系，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条作出规定：被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。对于被告人无财产时，能否由他人代为承担的问题，最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第八十七条规定：附带民事诉讼的成年被告人，应当承担赔偿责任的，如果其亲属自愿代为承担，应当准许。
    三、刑事附带民事诉讼调解之现实困境
    在审判实践中，基层法院的审判人员在刑事附带民事诉讼中会遇到种种问题，归纳起来有以下几种困境：被告人与被害人利益不平衡的困境、国家利益与个人利益不平衡的困境以及司法观念与民众认同不平衡的困境。
   （一）被告人与被害人利益不平衡的困境。在司法实践中我们会遇到以下几种不易调和的矛盾，主要表现在：
    1、被害人受刑罚报复观的影响要求对被告人进行重判，而被告人则要求尽量轻判，这直接关系到民事赔偿是否到位。“善有善报、恶有恶报是一个社会中绝大多数人可以接受、古老但不朽的伦理观念。”[5]受这种观念的影响，被害人觉得只有对被告人进行重判，才能为他出一口恶气，才能使被告人受到应有的惩罚。例如，我们在调解一个故意伤害案时，被害人声称：“我不要钱，我要钱干嘛？我就是要他（被告人）坐牢，他（被告人）用刀砍我，不能白砍，不然的话他（被告人）出来后还用刀砍我怎么办，谁负责呀？他（被告人）砍我就应该付出坐牢的代价”，被害人直接把矛头指向法院。这种问题直接制约着附带民事部分的调解。   
    2、被害人的漫天要价与被告人的财产不足、没有赔偿意识，这些因素制约着附带民事部分的调解。在司法实践中，有的被害人要求赔偿精神抚慰金、伤残赔偿金及死亡赔偿金等超过现行法律规定的费用。从基层法院办理的刑事案件来看，大多数犯罪人都是因为家庭经济条件差才走上犯罪的道路，在此情况下犯罪人根本就没有经济能力赔偿被害人，而且被告人被判刑后，自认为已经对自己的行为付出了代价，在大多数情况下，他们根本就没打算进行民事赔偿，根本就没有赔偿的意愿，从而拒绝经济赔偿责任的承担就成为一种“合理化”的选择。由此，刑事附带民事的判决大多情况下成为了一张“空头支票”。被告人的财产不足与没有赔偿意识就直接导致了刑事附带民事的执行难问题。我们来看一下某中级人民法院刑事附带民事近三年来执行的现状：[6]

　　　　上述现状反映了我国司法实践中刑事附带民事诉讼执行难的一个缩影。所以说被害人的漫天要价与被告人的财产不足、没有赔偿意识，这些因素都制约着附带民事部分的调解。基于上述问题，由于被告人与被害人的利益不平衡或者说利益的对立制约着刑事附带民事的调解工作。
   （二）国家利益与个人利益不平衡的困境。
国家利益与个人利益不平衡的困境主要表现在国家追诉与调解或和解的问题、罚金优先于民事赔偿金的问题。
    1、国家追诉与调解或和解的问题。传统刑事司法坚持“国家追诉主义”认为，“刑事司法是国家公权机关的专利，不承认也不允许当事人双方在解决罪与刑中与其平起平坐和说三道四。”[7]认为犯罪是对国家利益的危害，应当由国家追究刑事责任，不管民事赔偿是否到位都不影响定罪量刑。在这种传统的刑事司法观念下，就直接导致了对被告人权利和对被害人利益保护的漠视。而从公民个人的角度而言，他们认为调解或者和解会带来一定的好处，例如，我们在调解一起交通肇事附带民事赔偿案时，一肇事司机开车撞死一路人，经交警部门处理，肇事司机负主要责任，按照相关法律规定，该肇事司机应当负刑事责任，案件移送法院后，被害人的家属称：“他（肇事司机）也不是故意的，我们也不要他坐牢，就是希望他尽快赔偿我们”肇事司机的家属也表示，只要不判刑，他们愿意卖掉房子也要把钱赔偿给被害人的家属。当事人达成了这样的协议，使我们感到欣慰，因为这样有很好的社会效果，但是法律却说“不”，因为法律规定的很清楚，死亡一人并且负有主要责任的要承担刑事责任。由于国家追诉对调解或者和解有一定的限制作用，就导致了审判人员对当事人达成的调解协议陷入尴尬的境地。
     2、罚金与赔偿金的问题。罚金是人民法院判处犯罪人向国家交纳一定数额金钱的刑罚方法。赔偿金是犯罪人对被害人的人身或者财产损失的一种补救措施，以期弥补被害人受到的损害。罚金与赔偿金在刑事附带民事案中有时是存在冲突的。例如，如果一个被告人财产有限的情况下，既被判处了罚金又要向被害人赔偿，代表国家的审判机关一般会优先收取罚金，这样，被害人的利益就不能得到保护，从而给刑事附带民事调解带来一定的难度。所以，国家利益与个人利益在一定程度上的不平衡就成为了刑事附带民事调解的现实困境。
   （三）司法观念与民众认同不平衡的困境。
司法观念与民众认同的不平衡主要表现为人民法院的调解结果不能得到民众的认同。司法实务中我们发现，群众司法观念薄弱这个问题在很大程度上制约着我们所追求的“案结事了”、制约着刑事附带民事诉讼调解协议的达成。例如，人民法院依照最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑的规定，对已经赔偿被告人损失的被告人在量刑是予以从轻或者判处缓刑。但是从现实情况来看，一些媒体就认为这是“以钱买命”、“以钱买刑”、“打了不罚，罚了不打”，是对有钱被告人的庇护，不利于我国的法治建设。受这种舆论的影响，很多人就认为法院的判决不公正。作为一名基层法官在审判实务中积极的探索刑事附带民事诉讼调解应当说是能动司法的一个表现形式，但是这样做并不一定能得到民众的理解和赞同，从而影响刑事附带民事诉讼的调解工作。或许，最高人民法院常务副院长沈德咏在2009年8月份召开的全国法院大法官社会主义法治理念专题研讨班上的讲话很好的解释了这一点。他说，“当前，部分群众对司法的不信任感正在逐渐泛化成普遍社会心理，这是一种极其可怕的现象。”
    四、刑事附带民事诉讼调解应当坚持的司法理念
    不同的理念和思维方法对法律的理解和适用会产生不同的结果。要找到刑事附带民事诉讼调解现实困境的解决路径，笔者认为，刑事审判员应当树立和坚持公正性司法理念和恢复性司法理念：
   （一）公正性司法理念
    公正是人民法院工作的生命线。公正观念的道德评价标准运用于刑事附带民事诉讼调解的评价，就找到了刑事附带民事诉讼调解的公正价值的道德渊源。“因为公正观念是自古以来便存在的一种社会观念，合乎社会公正观念的行为在道德上被普遍视为正当的，而不合乎社会公正观念的行为则在道德上被普遍视为不正当的。”[8]基于此，在刑事附带民事诉讼调解中坚持公正性司法理念，理所当然的能得到当事人的自愿接受和社会民众的认同。这就要求刑事审判人员，不仅要具备深厚的理论功底、充足的调解经验，还要时刻恪守职业道德，严格按照自愿、合法的原则实施刑事附带民事诉讼调解工作。
   （二）恢复性司法理念
    恢复性司法作为国外一项刑事司法改革运动，起源于二十世纪六、七十年代的北美洲，“是一种通过恢复性程序实现恢复性结果的犯罪处理方法。所谓恢复性程序，是指通过犯罪人与被害人之间面对面的接触，并经过专业人士充当的中立的第三者的调解，促进当事方的沟通与交流，并确定犯罪发生后的解决方案。所谓恢复性结果，是指通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质、精神损失得到补偿，使被害人因受犯罪影响的生活恢复常态，同时亦使犯罪人通过积极的负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解。”[9]恢复性司法认为，在犯罪观上，不能使用单一的国家追诉方式，应当注重对被告人权利和被害人利益的保护。笔者认为刑事附带民事诉讼调解就应该在恢复性司法的理念下进行，尽量使国家、犯罪人和被害人的利益得到平衡，即达到国家秩序或者社会关系得以修复；犯罪人改过自新，重新融入社会，为社会创造财富；被害人的损失得到最大赔偿的和谐局面。
    五、刑事附带民事诉讼调解之现实司法路径
    要解决刑事附带民事诉讼调解的现实困境无非通过立法路径和司法路径。立法路径就是通过立法来完善相关法律制度为刑事附带民事调解工作创造有利的条件，司法路径就是在司法中坚持公正性、恢复性的司法理念，根据现行法律的规定实施刑事附带民事调解工作。从现实分析，从立法上完善刑事附带民事调解的相关法律制度，虽然具有可操作性，但由于立法程序的繁琐，恐怕很难很快实现。相比较而言，从司法路径来完善刑事附带民事调解工作则有更大的空间，而且可以与现行立法保持协调。要解决刑事附带民事诉讼调解的现实困境主要有以下司法路径：
   （一）被告人与被害人利益平衡的司法路径。
    针对被害人不接受调解要求对被告人进行重判，而被告人则要求尽量轻判这种现象，首先要找到问题的根源，在司法实践中，我们认为被害人并不是不想通过调解获得赔偿，而是心理或者观念上要法院替他们出一口恶气。找到问题的症结之后，审判人员应该处于公心、怀有热心、富有耐心的为双方当事人及其家属辨法析理，试图改变他们的刑罚观念。让他们认识到刑法的主要目的不是惩罚犯罪而是教育被告人，过去的同态复仇已为法律所不允。同样，法院也不是单纯为了给被害人出口气，而是将不能改善者与社会隔离，对有改善者可能者进行教育、改造，使之作为善良的社会人能够复归社会。笔者认为，只要我们审判人员能以真诚的态度实施调解工作，一定会改变被害人极端的复仇观念，从而使双方当事人达成刑事附带民事调解协议。
    针对被害人的漫天要价与被告人的财产不足、没有赔偿意识这种现象，笔者认为首先还是要找到问题的症结，努力寻找并把握好双方均可以接受的最佳理解点。可以首先了解被害人要多少赔偿和被告人能给付多少赔偿款，如果双方的差距很大就分别作当事人的工作。然后，根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑的规定，作被告人及其家属的工作，给他们释明法律的规定，如果赔偿可以适当从轻处罚；同时给被害人做工作，向他们说明法律对民事部分的赔偿的规定，不是随便要多少都可以，通过给被害人“降温”，给被告人“升温”的方法找到最佳平衡点，从而使双方达成刑事附带民事赔偿协议。在双方意思一致的情况下，刑事附带民事部分的执行就相对容易一些。
   （二）国家利益与个人利益平衡的司法路径。
针对国家追诉与调解或和解的问题。其实，国家追诉与审判人员主持的对刑事附带民事案件的调解或者刑事和解并不是不可调和的矛盾，也不是相互排斥的。在现阶段，国家追诉与调解或者和解都能找到司法政策或者法律依据，由于国家追诉代表着国家利益，调解或者和解代表着被告人、被害人的利益，如果能找到两者的平衡点，也就找到了解决刑事附带民事调解障碍的路径。笔者认为，只有国家利益适度的让渡于个人利益才能找到两者的平衡点，我们将权利分为所属权利和行使权利，我国宪法规定一切权利属于人民，人民是权利的所属者，只是人民将这种权利授予了国家，国家是权利的行使者，国家是人民权利的授予者，所以说国家利益适度的让渡于个人利益并不违背法理。在《最高人民法院关于构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》中规定，对于轻微犯罪等，主观恶性小、人身危险性不大，有悔改表现，被告人认罪取得被害人谅解的，尽可能地给他们改过自新的机会，依法从轻、减轻处罚。可以看出国家利益适度的让渡于个人利益是有司法政策依据的。
    针对罚金与赔偿金的问题。笔者认为仍需要国家利益适度的让渡于个人利益，罚金由人民法院收取，赔偿金由被害人收取，在被告人财产有限的情况下，如果优先收取罚金，就保障了国家利益但是被害人的利益却得不到保障。在这种情况下，再实施刑事附带民事调解，难度就会加大。所以在此情况下，笔者认为应该优先收取赔偿金给被害人，这样的话，被害人就乐意在审判人员的主持下和被告人达成刑事附带民事诉讼调解协议。
   （三）司法观念与民众认同平衡的司法路径。
    针对司法观念与民众认同不平衡的问题。这个问题主要表现为“以钱买命”、“以钱买刑”、“打了不罚，罚了不打”。“以钱买命”，笔者认为这其实是个并不值得讨论的问题，因为生命是无价的，怎么能用金钱来衡量呢，加害人赔偿的是被害人家属由于失去被害人而减少的收入或者失去抚养人而赔偿的抚养费，加害人赔偿的金钱并不是生命的价值。而为什么把这个问题提出来，甚至一些知名法官和学者也在大谈该问题，笔者认为这并不是法律设计的不合理也不是这些知名法官和学者没有理解法律的目的（从一些著作或者文章中将同命不同价打上引号可以看出）而是他们试图从群众薄弱的司法观念中去寻找正义，而不是“像律师那样思考”。至于“以钱买刑”、“打了不罚，罚了不打”的现象，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条规定：被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。从该规定来看，这种现象的生成是有法律依据的，而不是说被告人通过“走后门”行贿法官，最后使被告人得到轻判，从而形成“以钱买命”、“以钱买刑”、“打了不罚，罚了不打”的现象，这样做是违法的。我们工作要遵循群众路线，从群众来到群众中去。人民法院的工作也不例外，在遇到上述问题时，民众的观念是否应当顺从，如果顺从，是否就实现了案结事了，是否取得了法律效果与社会效果的统一。
    笔者认为，对某些法律问题，民众的观点并不是可取的，毕竟普通民众没有接受过法律教育，他们不会“像律师那样思考”，他们只是跟着自己的感觉走，从媒体或者道听途说的只言片语中发表自己的看法，根据自己的主观意志就开始简单的定下结论，其实这种偏颇的看法并没有真正的代表全社会的公共意志，而这种不全面的看法在社会中极易形成“群体性”的观念。正是这种“群体性”的观念导致刑事附带民事调解工作难以进行，针对这种现象笔者认为增强群众的司法观念是当务之急，而我们审判人员所做的就是给当事人讲解法律的立法精神、立法目的，让当事人也“像律师那样思考”，只有这样做才能够使法院的审判调解工作得到民众的认同。

    注释：
    [1]龙宗智、杨建广主编：《刑事诉讼法》，高等教育出版社2006年版，第213-214页。
    [2]《论语•学而》
    [3]《论语•颜渊》
    [4]陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第710页。
    [5]周光权著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第364页。
    [6]李云龙主编：《海峡两岸法学论坛文集》---江西省犯罪学研究会年会（2010），江西人民出版社2010版，第327页。
    [7]卞建林、王立主编：《刑事和解与程序分流》，中国人民公安大学出版社2010年版，第45页。
    [8]李云龙主编：《海峡两岸法学论坛文集》---江西省犯罪学研究会年会（2010），江西人民出版社2010版，第40页。
    [9]黄京平、甄贞主编：《和谐社会语境下的刑事和解》，清华大学出版社2007年版，第26页。