行政处罚自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力。这一权力的行使有效地增强了执法办案的准确性和灵活性，但是也存在诸多问题：行政处罚自由裁量权易被滥用，经常会出现“要处罚，罚多少，办案人员说了算”等情况，这样既不利于社会秩序的稳定，又会助长执法人员特权思想，影响党和政府的形象，甚至出现一些“人情案”、“关系案”、“糊涂案”。所以，药品监管机关必须对行政处罚自由裁量权进行规范，让“自由”有度。

　　一是建立健全相关制度。

　　法国学者孟德斯鸠曾经说过，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”而各种制度就是约束权力的界限，建立健全各项与自由裁量权相关的制度，才能让药监执法人员在裁量时不会过分“自由”。首先建立健全内部制约制度，在行使行政处罚自由裁量权过程中，严格遵守相关法律、法规的基本程序和制度，健全完善执法登记、立案审批、法制机构审核、集体讨论决定、案件回访等制度。其次是健全完善行政执法公示制度，通过适当方式向社会公布药监机关实施的法律、法规和规章目录以及执法范围、执法程序、执法权限和行政处罚自由裁量权实施标准，并公布监督的方式、投诉渠道等。第三是落实行政执法责任追究制度，将责任落实到岗、到人，对执法人员违法或者不当行政执法的，坚决依照规定追究相关责任人的执法过错责任。第四是实施源头控制制度，在制定规范性文件时，严格控制执法职能范围，通过建立健全有关制度和严格办案程序，形成有效的监督约束机制，保证行政处罚自由裁量权规范运作。第五是完善行政执法检查制度，严格按照“合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一”的要求，杜绝“合法不合理”现象的发生。

　　二是加强法律法规培训。

　　俗话说，工欲善其事，必先利其器。药品监管机关应经常通过举办法制培训班、以会代训等形式，认真组织执法人员学习培训，让其熟悉掌握执法标准和相关程序要求。与此同时，指导执法人员边学习、边改进、边提高，将执法裁量标准与执法实践相结合，接受执法实践的检验。此外，还需要经常对办理过的案件进行整理、归类，找出具有代表性的问题研究分析，作为办理同类案件的参照，避免同案不同罚现象发生，指导行政处罚自由裁量权的规范行使，实现公正执法、合理执法

　　三是坚持“阳光执法”理念。

　　在实施行政处罚时，必须严格遵守法律法规规定，确定处罚幅度。在执法活动中，必须坚持以人为本、依法执法、阳光执法的理念，按照“未履行行政处罚裁量告知义务的，行政处罚决定不能成立”的规定处理药品行政案件。具体就是根据违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度，将其认定为轻微、一般、严重或者特别严重等级；在告知书、调查终结报告、行政处罚决定书中，有轻微、一般、严重或者特别严重的提示，以便为适用相应的行政处罚依据提供参考，做到行政处罚与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，并在告知书、调查终结报告、行政处罚决定书中说明理由。同时还要积极发挥社会群众和司法机关的监督作用，使行政机关的自由裁量置于广泛的监督之下，保证自由裁量的适当行使；并及时制定行政处罚自由裁量权实施标准，坚持把制度建设渗透到实施行政处罚自由裁量权的各个环节，让自由裁量权的行使者谨慎使用手中的权力，努力使“自由”有度。

　　自由裁量权的滥用造成的违法往往是隐蔽的，不易被识破。在实际执法中，由于地域不同、个人素质和价值取向不同也会产生自由裁量权被滥用。如何合法、合理地行使自由裁量权，对公平公正执法、进行人性化管理，构建和谐社会的法制目标，有着极大的现实性和必要性。

　　应遵循的原则和标准

　　如何规制行政执法过程中的自由裁量权呢？笔者认为，要遵循以下基本原则：

　　一、必须做到公正、善意、合乎情理。

　　公正，就是在行使自由裁量权时要出于公心，做到“相同情况相同处理，不同情况不同处理”；善意，就是行使自由裁量权时，要出于善良的意愿，不是图报复；合乎情理，就是行使自由裁量权时，要合乎人们的正常思维，合乎符合社会客观规律。

　　二、要仅以正当为目的。

　　仅以正当为目的，是针对非正当目的而言的。非正当目的，是指出于私利或有违法理、常理的一种取向，即自由裁量权的行使能直接给行为人带来经济上或政治上的好处，或给行为人带来未来的、可期待的经济利益或政治利益。

　　三、要合乎法律所追求的价值取向。

　　任何法律、法规的制定都有它的价值取向，自由裁量权的行使如果偏离法律、法规的价值取向和立法本意，必然导致行政不合理，自由裁量权也就成了个人私利、报复泄愤的工具了。如为罚款而罚款，为完成罚款任务而执法，为报复对方而加重处罚等情形。

　　完善规制  规范行使

　　有了行使自由裁量权应当遵循的原则和标准，并不等于人们都能遵循原则办事，也不等于自由裁量权不会被滥用。笔者认为，应从以下几个方面规制自由裁量权的行使：

　　增强公仆意识，加强队伍建设。要加强对执法人员的教育，明确权利是人民给的，牢记权为民所用，情为民所系，利为民所谋。要克服不良思想的侵蚀，防止拜金主义、享乐主义和极端个人主义，树立正确的人生观、价值观和世界观，在思想上消除滥用自由裁量权的欲念。同时，要通过业务讲座、培训、稽查大比武等各种渠道提高执法人员业务水平，努力建设一支德才兼备、业务精、素质硬、高品质的执法队伍。

　　把自由裁量权“刻度”化，提高可操作性。《行政处罚法》第四条规定了行政处罚应考虑的基本因素：“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”，执法部门可根据各因素之主次情况及所占比重等，通过综合评定的方式来确定一个执行标准和范围，以便于执法人员在实践中操作。以“无证经营”为例，其应考虑的法定因素为“无证经营的事实、性质、情节、后果”（何人、何事、何地、何时、何因、何情、何果）。以“情节”为例，可分为“轻微、一般、比较恶劣、恶劣”四档。再对这四档予以明晰，确定其具体内容。以“轻微”为例，时间短、规模小、违法获利少、社会危害较小、第一次违法或不知道违法、有立功表现、主动消除或减轻违法行为危害后果等情形都可以作为衡量的具体标准。

　　加强制度建设，规范自由裁量权的行使。一是建立回避制度。在行政执法时，如果执法活动与执法人有利害关系，该执法人应当回避。二是建立健全行政执法责任制。明确区分滥用自由裁量权的情况，严格权力滥用追究机制，将责任与个人绩效目标考核挂钩，真正把执法责任制落到实处。

　　加强监督，确保执法公正。一是人民法院对自由裁量权的司法监督。确立司法最终解决制度，把自由裁量权行为纳入司法轨道。二是建立行政执法监督体系。通过对外公布监督投诉电话、加强政府信息公开、编制便民服务手册、进行执法回访、开展满意度调查活动等方式构建全方位的社会监督体系，保证监督的效果。三是立法监督。在立法层面，要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”，尤其是对涉及到公民合法权益的条款，更应如此。如最常见的“情节轻微”、“情节恶劣”，由于没有一个参照标准，在实际执法办案中，要严谨、慎重、细致地进行考量。四是要说明作出具体行政行为的理由。在行政诉讼中，对滥用职权的证明，原告负有举证责任。但在实践中，对此类行为的举证较为困难。因此，应强调行政机关说明作出具体行政行为的理由，以便确定其行政目的是否符合法律、法规授予这种权利的目的。对说不出理由、理由阐述不充分或者不符合立法本意的，应认定为滥用职权。

　　总之，没有阳光就没有生命，没有监督就容易滋生腐败。要调动自由裁量权灵活运用的积极因素，抑制它容易被滥用的消极因素，真正让自由裁量权在阳光下运行。

　　（作者单位：湖北省妇女儿童医院武昌图书室）